3.1. Sobre a oportunidade. Quando deve ser realizada a Consulta Prévia?
3.2. Sobre a representatividade. Com quem?
3.3. Sobre os procedimentos adequados. Como realizar a consulta prévia?
3.4. O que diferencia um processo de consulta prévia
1. A consulta prévia e o Projeto de Lei sobre mineração em Terras Indígenas
O artigo 231, §3º, da Constituição Federal, refere-se à necessidade de, por meio de lei, o Congresso Nacional autorizar o aproveitamento dos recursos hídricos, incluindo os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, condicionada à consulta prévia às comunidades indígenas afetadas.
Em consonância com o artigo citado, o § 1º do Art. 176 da Constituição Federal dispõe que a pesquisa e a lavra de recursos minerais, e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica em terras indígenas, somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas.
Em 1991, foi apresentado o Projeto de Lei nº 2.057/91, elaborado pelo Núcleo de Direitos Indígenas (NDI), que propunha a criação do Estatuto das Sociedades Indígenas, a revisão da legislação infraconstitucional sobre os direitos dos povos indígenas, e que continha capítulo específico sobre a mineração em Terras Indígenas (Tem). Depois disso, outros dois projetos no mesmo sentido foram apresentados, sendo o primeiro de iniciativa do Poder Executivo, e o segundo surgido como resultado da articulação entre o Conselho Indigenista Missionário (Cimi) e alguns parlamentares. Posteriormente, estes três projetos foram reunidos em um substitutivo (Projeto nº 2.057/91 – substitutivo do relator) de autoria do deputado Luciano Pizzatto, tendo sido este aprovado pela Comissão Especial da Câmara que analisou os projetos em 29 de junho de 1994.
Em 1995, o senador Romero Jucá apresentou ao Senado o Projeto de Lei nº 121/95, versando especificamente sobre a regulamentação da exploração e o aproveitamento dos recursos minerais em Tem. O Projeto foi aprovado pelo Senado em fevereiro de 1996 e remetido à Câmara em março do mesmo ano, onde atualmente tramita sob o nº 1.610/96. Em novembro de 2007, foi constituída uma Comissão Especial na Câmara dos Deputados, para proferir parecer sobre este Projeto de Lei. Em abril de 2008, o Ministério da Justiça enviou à Comissão Especial uma proposta de substitutivo que vinha sendo discutido há três anos por um grupo interministerial, que envolvolvia o Ministério da Justiça, o de Minas e Energia e o Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. A proposta regulamenta as condições específicas em que poderão ocorrer a exploração e o aproveitamento de recursos minerais em terras indígenas.
No âmbito da Convenção 169, a consulta prévia é um instrumento que deve ser entendido dentro da obrigação dos governos de assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos de povos indígenas e garantir o respeito à sua integridade. Entre os direitos diretamente relacionados ao projeto de lei de mineração estão os direitos de escolher as suas prioridades, no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, e de controlar, na medida do possível, seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural, previstos no Artigo 7º, como também os de participar na utilização, administração e conservação dos recursos naturais existentes em suas terras, conforme previsto no Artigo 15.
O Projeto de Lei No. 1.610/96, que versa sobre mineração em terras indígenas, é uma das medidas legislativas que mais claramente afeta e interessa aos povos indígenas de todo o Brasil, sendo indiscutível a necessidade de consulta prévia a estes povos durante sua tramitação legislativa. O mencionado projeto representa uma importante oportunidade para a discussão e definição, no Congresso Nacional, das regras e procedimentos adequados para a implementação do direito de consulta prévia que faz parte da Convenção 169 da OIT (ratificada pelo Brasil através do Decreto Legislativo nº. 143, de 20 de junho de 2002.)
O presente parecer, dividido em três partes, contém brevemente as considerações jurídicas referentes à obrigatoriedade e à aplicação direta dos dispositivos incluídos na Convenção 169 da OIT e as condições mínimas que esta define para o desenvolvimento adequado de um processo de consulta prévia com povos indígenas.
2. Obrigatoriedade da consulta no Projeto de Lei nº1. 610/96 sobre mineração em terras indígenas
A partir de 2003, o Estado brasileiro se comprometeu internacionalmente a implementar a Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais mediante o Decreto Legislativo No. 143, de 20 de junho de 2002, pelo qual incorporou à legislação interna, entre outras obrigações, a de consultar aos povos indígenas e tribais sobre todas as medidas legislativas e administrativas que possam afetá-los antes destas serem adotadas pelo Estado signatário. A disposição geral de consulta prévia está contida no artigo 6º da Convenção 169 da OIT que reza:
1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os governos deverão: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente; b) estabelecer os meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da população e em todos os níveis, na adoção de decisões em instituições efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsáveis pelas políticas e programas que lhes sejam concernentes; c) estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituições e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessários para esse fim.
2. As consultas realizadas na aplicação desta Convenção deverão ser efetuadas com boa-fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas. Sobre a definição do que pode ser considerado o direito de consulta prévia, a OIT tem manifestado, em repetidas oportunidades, que este consiste principalmente na oportunidade efetiva que devem ter os povos indígenas ou tribais de influenciar a tomada de decisões que lhes afetam diretamente, bem seja no âmbito administrativo ou legislativo. Para a OIT o direito de consulta prévia implica necessariamente a possibilidade dos povos de influenciar a decisão final que lhes afete, a qual não pode ser nem autoritária, nem arbitrária, e sempre deve levar em consideração o ponto de vista dos povos envolvidos.
No relativo às medidas legislativas, o dispositivo citado implica, para o Congresso Nacional, o compromisso de adaptar o trâmite legislativo para a realização de consultas prévias sempre que se discutam medidas legislativas suscetíveis a afetar diretamente os povos indígenas e tribais, seja pelo objeto explicito da lei ou pelo conteúdo material da mesma (ver item geral sobre Consulta Prévia e Medidas Legislativas). O projeto sobre mineração em terras indígenas é uma medida legislativa direcionada especialmente para estes povos e expedida em razão de um dispositivo constitucional que condiciona a exploração de recursos minerais em terras indígenas à existência de uma lei especial, dispositivo este que, por sua vez, é parte das conseqüências políticas que a Carta Constitucional outorga ao fato de reconhecer o acesso a direitos diferenciados dos povos indígenas sobre seus territórios e os recursos naturais neles existentes. (Sobre obrigatoriedade da Convenção 169 no Brasil ver A Convenção 169 no Brasil)
Uma medida legislativa no sentido mencionado corresponde à regulamentação específica dos artigos 7o, 13 e 15 da própria Convenção 169 da OIT, no que se refere à exploração de recursos naturais que são propriedade do Estado, mas que estão localizados em territórios dos povos interessados. Pelas razões anotadas, o mencionado projeto está sujeito a obrigação de consulta prévia por parte do Congresso Nacional. Consulta esta que deverá ser realizada com as instituições representativas de todos os povos indígenas do Brasil e mediante procedimentos adequados às circunstâncias segundo dispõem os artigos 6º e 15 da C-169 da OIT.
Tendo clara a obrigatoriedade da aplicação do direito de consulta prévia no caso referente ao PL nº 1016/96 e visando definir os pontos principais que deveriam incluir um adequado processo de consulta prévia, é preciso identificar as características básicas deste, segundo a Convenção 169 da OIT, assim como a interpretação que a Organização Internacional do Trabalho têm feito com relação a experiências sobre o tema em outros países sobre os dispositivos de consulta.
3. Sobre as características mínimas que deve cumprir um processo de consulta prévia para ser considerado como tal
O artigo 6º da citada Convenção define o conteúdo mínimo que deve ter um processo de consulta prévia para ser considerado como tal, o qual, segundo a OIT, pode ser resumido em cinco elementos básicos: 1) a oportunidade do processo de consulta, que deve ser sempre prévio à decisão final, 2) a legitimidade dos interlocutores, os quais somente podem ser instituições representativas dos povos, sem ser possível realizar consultas com membros individualmente considerados, 3) deve ser realizada uma pré-consulta sobre o próprio processo de consulta, para definir os interlocutores legítimos e os procedimentos adequados para cada caso, 4) a informação do processo deve ser: prévia, completa e independente, sendo o princípio da boa-fé norteador do processo; e 5) os resultados e produtos das consultas devem estar refletidos na decisão final, sendo este último elemento o principal para qualificar o processo de consulta prévia e diferenciá-lo de qualquer outro tipo de encontro entre parlamentares e representantes indígenas.
Adicionalmente, quando se trata de consulta envolvendo a exploração de recursos naturais considerados propriedade dos Estados, a Convenção 169 prevê no seu artigo 15.1 que os direitos dos povos indígenas e tribais à proteção dos recursos naturais existentes em suas terras “abrangem o direito desses povos de participarem da utilização, administração e conservação desses recursos”. Os conteúdos da consulta necessariamente incluem decisões relativas a estes temas, assim como aos processos de consulta que deverão ser executados na própria implementação da lei com vistas a definir caso a caso “se e até que ponto seus interesses seriam prejudicados.” O artigo 15 também é claro em determinar a necessidade de definir a participação econômica dos povos sobre as atividades de exploração de recursos naturais e a compensação sobre eventuais danos: “Os povos interessados deverão participar, sempre que possível, dos benefícios que essas atividades produzirem, e ser equitativamente compensados por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades”. Todos estes elementos que deverão ser considerados no caso da consulta prévia relativa ao projeto de mineração em terras indígenas, e outros similares sobre exploração de recursos naturais em terras dos povos interessados, deverão ser avaliados de maneira particular.
Seguindo os diferentes pareceres da OIT sobre cada um dos elementos mencionados passamos a explicitar brevemente no que consiste seu conteúdo no caso de medidas legislativas.
Elementos do direito de consulta prévia em processos legislativos
3.1. Sobre a oportunidade. Quando deve ser realizada a Consulta Prévia?
Tendo em consideração que as propostas legislativas podem mudar durante o processo de tramitação, é importante definir regras referentes à oportunidade na qual devem ser realizadas as consultas, de tal forma que estas sempre sejam prévias às decisões definitivas. Nesse sentido, é importante definir regras de consulta para o debate tanto nas Comissões quanto nas Plenárias de cada Casa. E levar em consideração que estas não serão necessariamente obrigatórias em todos os casos, já que existem oportunidades em que os projetos aprovados nas Comissões são votados nas Plenárias sem nenhum tipo de modificação. Tal procedimento é freqüentemente adotado em Comissões nas quais os projetos são debatidos com mais profundidade.
A oportunidade ideal dentro do processo legislativo, para a realização da consulta, é após o informe do relator ficar pronto e antes deste ser apresentado para debate e votação na respectiva Comissão. O congressista relator será o responsável por liderar o processo de consulta, o que implica a realização de uma pré-consulta com as organizações indígenas de representação nacional, para definir as entidades representativas que devem participar do processo, assim como a forma e procedimentos mais adequados para sua execução.
Uma vez terminado o processo de consulta, o relator deverá incluir no seu informe os principais pontos levantados pelas organizações representativas dos povos indígenas durante os encontros realizados. É importante que, na sistematização feita pelo relator acerca dos pontos colocados nas reuniões, estejam citados tanto os convergentes quanto os que geraram posições divergentes, seja para incluí-los no texto normativo ou para argumentar as razões de sua exclusão na exposição de motivos do projeto de lei. Tudo isso tem o objetivo de comprovar a eficácia do processo de consulta, cuja finalidade é garantir a oportunidade real dos povos indígenas e tribais de influenciar a decisão legislativa que lhes afeta diretamente.
À medida que os textos da decisão final reflitam exatamente o processo de consulta com os povos interessados é que este pode ser considerado como uma consulta. Sem o cumprimento desta condição, os encontros não passarão de simples reuniões informativas que estão longe de corresponder à obrigação referida no artigo 6º da Convenção 169.
3.2. Sobre a representatividade. Com quem deve ser realizada a Consulta Prévia?
Como explicitamente adverte a Convenção 169, a consulta deve ser realizada por meio das instituições representativas dos povos indígenas e tribais, portanto, são eles que devem indicar as instituições adequadas para representá-los em um processo de abrangência nacional, por se tratar de discutir uma medida legislativa de natureza federal. Neste ponto, é importante a realização do que temos chamado de pré-consulta (Ver item O que é) como o momento adequado para identificar as organizações indígenas nacionais e regionais que participariam do processo, assim como as regras, os procedimentos e os prazos que devem regê-lo.
É fundamental enfatizar que a consulta não pode ser realizada com membros dos povos indígenas individualmente considerados, já que estes, segundo o artigo 6º da Convenção, não têm, por si só, legitimidade suficiente para serem interlocutores do processo de consulta prévia, sendo necessária a definição das entidades com adequada representação nacional, regional e local para discutir a matéria de mineração que afeta de maneira desigual a todos os povos indígenas dispersos pelo Brasil.
A obrigatoriedade de se definir instituições representativas dos povos não pode significar a construção de representatividades artificiais e alheias a eles, como associações ou qualquer tipo de personalidade jurídica com o fim de participar do processo em uma categoria institucional. Nada seria mais distante do objetivo desta disposição.
A exigência de que participem da consulta prévia instituições representativas dos povos indígenas visa reconhecer precisamente aquelas instituições de representação política própria de cada povo, sendo esta um cacique, um capitão, um conjunto de velhos e até mesmo associações e outras organizações constituídas como pessoas jurídicas já existentes no decorrer da articulação política de cada povo. O importante é que as pessoas que simbolizem a real instituição política representativa tenham, em cada caso, o poder suficiente para falar e decidir pelos povos, segundo seus usos e tradições. A prova da legitimidade de cada representante para cada decisão é fundamental para a execução da consulta. E os meios para tal deverão ser decididos caso a caso por todas as partes envolvidas, a partir da elaboração do plano de consulta, o qual, como já mencionado, deve sempre prever a possibilidade de ser repactuado e modificado dentro do processo, nos casos em que seja necessário.
Sobre o papel da Fundação Nacional do Índio (Funai) neste ponto, é fundamental ter clareza que ela não representa os povos indígenas, sendo exclusivamente a entidade indigenista do Estado brasileiro, em cuja qualidade poderá emitir um parecer próprio sobre o projeto de lei em questão, sem que este tenha alguma relação com o processo de consulta prévia aos povos indígenas afetados. A Funai pode até facilitar a execução da consulta, mas nunca substituirá os povos em sua interlocução com o Estado. A este respeito, vale a pena citar a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre a consulta aos indígenas para aprovação de Decreto Legislativo.
“A consulta se faz diretamente com a comunidade envolvida com o projeto de construção. Não há de se falar em consulta à Funai a qual poderá emitir parecer sobre o projeto, mas não substituir a vontade dos indígenas. Por tanto a consulta é intuito personae.” (Agravo de Instrumento No. 2006.01.00.017736-8/PA. Julgado 13/12/2006 Relatora: Desembargadora Selene Maria de Almeida)
Resta concluir que a interlocução indígena para um processo de consulta prévia somente pode ser exercida pelas instituições representativas destes povos, a partir das articulações nacionais que já existem, como poderia ser a Comissão Nacional de Política Indigenista (Saiba mais em noticias do ISA sobre a CNPI, no final do texto).
3.3. Sobre os procedimentos adequados. Como realizar um consulta?
A regra mais importante para a realização de uma consulta prévia é a definição particular dos interlocutores, das regras, dos procedimentos e dos prazos para a execução de cada consulta. Não obstante, para dita definição é necessário que estejam presentes a informação qualificada, a flexibilidade dos prazos, a transparência dos procedimentos e boa-fé.
Com respeito à informação sobre a medida legislativa no processo de consulta, é importante enfatizar que esta deve ser anterior à qualquer decisão, clara e independente. Deve também ser entregue, com tempo razoável para sua circulação e compreensão, às instituições representativas dos povos interessados. Igualmente, todas as necessidades de informação adicional durante o processo devem ser respondidas de tal forma que, ao final do processo, os povos consultados afirmem compreender adequadamente a informação necessária para emitir sua opinião.
Com relação à razoabilidade dos prazos que cada consulta deve ter, é importante ponderar sobre sua adequada flexibilidade. Uma vez decidida a forma de realização da consulta (por exemplo, múltiplas reuniões regionais) e solucionada a questão da(s) língua(s) a ser (em) utilizada(s), cabe considerar outras peculiaridades, tais como definir com as instituições representativas sobre o tempo disponível para a realização das consultas. Vale acrescentar que o tempo deverá permitir aos povos indígenas que tomem conhecimento da matéria de maneira oficial, que possam debatê-la e firmar um entendimento a seu respeito, de acordo com os seus costumes, tradições e particularidades, o que é fundamental para o sucesso do processo. O tempo para a consulta é um dos elementos mais importantes a ser definidos com o relator na pré-consulta. (Veja item O que é)
3.4. O que diferencia um processo de consulta prévia. Sobre a influência eficaz dos resultados
A consulta terá cumprido seu objetivo se a participação dos povos indígenas consultados for refletida no resultado dos trabalhos da Comissão Especial. Conseguir o consentimento não quer dizer que os povos indígenas a serem afetados pela medida legislativa devam concordar com o que lhes está sendo apresentado. Pelo contrário, significa que, para que eles consintam, a medida legislativa deve espelhar suas principais reflexões a respeito da matéria. Chegar a um acordo significa que as partes envolvidas devem obter uma decisão que foi mutuamente influenciada e que reflete um verdadeiro consenso sobre os principais pontos debatidos. Não se trata aqui de buscar uma atitude passiva dos povos indígenas, de aceitar o que lhes está sendo apresentado, mas ao contrário, de haver um empenho significativo, por parte dos membros da Comissão Especial, para que o texto legislativo final seja merecedor de seu aval.
Assim, a consulta prévia pode ser compreendida como um direito de influência efetiva sobre as decisões do Estado, por meio do qual se faz obrigatória a inclusão dos resultados das discussões levantadas nas reuniões com os diretamente afetados no conteúdo e na motivação destas decisões, que por sua vez não podem ser arbitrárias nem autoritárias.
Portanto, se na decisão final não forem refletidas as opiniões debatidas nos encontros, este não poderá ser considerado como um processo de consulta prévia nos termos do artigo 6º da Convenção 169, sendo simples reunião de informação sobre medidas a serem adotadas pelo Estado.
Depois de seis meses da criação e instalação da Comissão Especial (CE) da Câmara dos Deputados para proferir parecer sobre o PL de Mineração em Terras Indígenas, foram coletadas informações e subsídios de lideranças indígenas, organizações de apoio aos índios, representantes de empresas de mineração e de órgãos governamentais como a Funai, o DNPM, o Ministério Público Federal e o Ministério das Minas e Energia, entre outros. Membros da Comissão visitaram a Terra Yanomami, em Roraima, e se reuniram com índios Cinta-Larga fora de suas terras, localizadas em Rondônia. Foi ainda realizada uma viagem à Austrália para conhecer como é feita a exploração de minérios em terras indígenas naquele país. Antes desta última viagem, foi disponibilizado um relatório preliminar, que apresenta um substitutivo ao PL nº 1610/96, aberto à apresentação de emendas pelos parlamentares da CE.
No relatório que acompanha o substitutivo, argumenta-se que o Projeto de Lei (PL) original foi retirado do capítulo referente à exploração dos recursos minerais em terras indígenas, que faz parte do PL do Estatuto das Sociedades Indígenas, proposto em 1991. O relator apresenta um substitutivo proposto pelo Poder Executivo, que contém avanços com relação ao PL original, mas que nunca foi discutido na Câmara.
O novo projeto cria um regime especial para a mineração em terras indígenas, exclui o direito de prioridade para pesquisa e lavra, instituindo o procedimento de licitação, abandona a idéia de criação de um fundo de compartilhamento da renda advinda da exploração mineral e de um comitê gestor para a sua administração.
É fundamental para a Comissão Especial submeter o relatório preliminar a ser discutido com os povos indígenas em um processo de consulta prévia nacional, conforme dispõe a Convenção 169 da OIT. O ideal seria que o relator convocasse uma pré-consulta (Veja item O que é), que permitisse decidir representantes, regras, procedimentos e prazos para a elaboração da consulta nacional propriamente dita, antes de votar qualquer proposta na Comissão.
Ocorre, porém, que em julho de 2008, um requerimento para a execução das consultas que tramitava na Comissão Especial foi rejeitado, tendo sido considerado extemporâneo pelo presidente da CE, que, por essa razão, não o submeteu à votação.
| Anexo | Tamanho |
|---|---|
| Documento_final_Relator_PL_1610_3jul_2008.doc | 87.5 KB |
| Parecer do ISA sobre APL Mineracao TI.pdf | 340.54 KB |
| Requerimento_execuçao_consultas.pdf | 88.27 KB |
