1. Sobre a obrigatoriedade da Convenção 169 da OIT no Brasil
2. A quem se aplica a Convenção 169 da OIT
Após quase uma década de intenso debate, finalmente em 2002 o Brasil ratificou a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, por meio do Decreto Legislativo nº 143, em vigor desde 2003. Em 2005, o País apresentou seu primeiro relatório de implementação, comprometendo-se com a implementação integral deste instrumento internacional (Ilolex Brasil. Veja a íntegra no final do texto).No ano 2008, o governo brasileiro apresentou seu segundo relatório a sociedade civil brasileira enviou um relatório alternativo do lado deste (relatórios alternativos.Veja a íntegra no final do texto). Não obstante as críticas dos setores políticos mais conservadores, que enxergavam na Convenção uma porta para que povos indígenas declarassem independência e para fracionar o território brasileiro, os setores interessados em sua aprovação conseguiram superar o impasse e caminham para sua implementação, com múltiplos desafios tanto para o Estado brasileiro quanto para os povos interessados. (Saiba mais sobre a história da ratificação da Convenção no Brasil).
Passados mais de cinco anos de vigência, é forçoso reconhecer que a euforia com a promulgação da Convenção 169 não foi muito além dos primeiros seminários e artigos escritos para celebrá-la. É possível identificar seguidos casos de não-observância das suas disposições, notadamente aquelas que trouxeram inovações em relação às leis existentes no Brasil, como é o caso do direito à consulta prévia. Este texto se dedica a dois temas principais: o caráter vinculante do Decreto Legislativo nº 143 de 2002, por meio do qual se ratifica e incorpora ao sistema jurídico brasileiro a Convenção 169 da OIT; e quais os sujeitos de direito aos quais a Convenção se aplica no País.
1. Sobre a obrigatoriedade da Convenção 169 da OIT no Brasil
Durante muito tempo houve grande controvérsia entre os juristas brasileiros acerca de como um tratado internacional se integraria ao ordenamento jurídico nacional, notadamente aqueles referentes a direitos humanos. Alguns defendiam que os tratados internacionais tinham de ser aprovados como leis pelo Congresso Nacional para poder ter eficácia dentro das fronteiras nacionais e que, portanto, deveriam ser incorporados como leis ordinárias. Outros sustentavam que esses tratados, por versarem sobre direitos e garantias fundamentais, eram incorporados pela simples ratificação e tinham status de norma constitucional, ou seja, superior a leis ordinárias.
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no sentido de que os tratados, quaisquer que fossem seus assuntos, seriam internalizados como lei ordinária 1. Isso veio a ser reforçado com a aprovação da Emenda Constitucional nº 45 (2004), que acrescentou um parágrafo terceiro ao art. 5º, condicionando o status constitucional a tratados que cumpram o rito congressual necessário à aprovação de uma emenda constitucional, ou seja, com aprovação de três quintos dos membros de cada casa legislativa em dois turnos.
Com relação à Convenção 169 da OIT, esta foi ratificada pelo Decreto Legislativo nº 143, de 20/6/2002, e entrou em vigor em 2003. Esta ratificação é compreendida pelo STF como condição necessária e suficiente para a introdução da norma internacional em caráter de lei ordinária e de aplicação direta 2. Embora os tratados internacionais tenham força de lei ordinária no Brasil, estes têm uma natureza especial oriunda de sua própria origem, e são diferentes de simples leis ordinárias na sua forma de operação, revogação e reclamação 3. De fato, para parte importante da doutrina, os tratados internacionais devem ser interpretados como normas de hierarquia intermediária, na medida em que são inferiores às normas constitucionais, mas necessariamente interpretadas como superiores às normas ordinárias 4.
“Na Carta brasileira de 1988, apesar de não existir uma cláusula expressa de reconhecimento ou aceitação do direito internacional pelo nosso direito interno, como existe na Lei Fundamental alemã (Grundgesetz), que expressamente dispõe, em seu artigo 25, que as normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal e sobrepõem-se às leis nacionais, há princípios internacionais, consagrados pelo art. 4o da Constituição. Há também, na Constituição de 1988, disposições referentes à aplicação dos tratados pelos Tribunais nacionais (arts. 102, inc. III, letra b, 105, inc. III, letra a, e 109, incisos III e V). Daí o nosso entendimento ser no sentido de que os tratados internacionais comuns ratificados pelo Brasil situam-se em um nível hierárquico intermediário: estão abaixo da Constituição, porém acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, posto não se encontrarem em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais.”
Definitivamente, não é possível afirmar que as leis ordinárias têm paridade normativa com as normas internacionais incorporadas ao sistema jurídico brasileiro. Isso seria negar o conjunto de obrigações domésticas e internacionais que a ratificação da norma implica, que vão desde o condicionamento à própria produção legislativa interna 5 até a forma de revogação desse tipo de instrumento, que deve ser feita por meio do procedimento de direito público internacional de denúncia de tratados, e não por meio da expedição de uma lei posterior de igual hierarquia, como no processo de revogação de uma simples lei ordinária. A esse respeito, o atual presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, tem manifestado a impossibilidade jurídica de assimilar os tratados internacionais sobre direitos humanos a uma simples lei ordinária no sistema jurídico brasileiro:
“ (...) o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos (o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica) lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação”.( RE. 466.343-1 São Paulo. Rel. Min. Cezar Peluso. Voto Vogal Ministro. Gilmar Mendes).
Adicionalmente, o próprio STF tem manifestado, com relação às Convenções da OIT, que estas, além de ter hierarquia de lei ordinária, são também critério auxiliar de interpretação do mesmo texto constitucional:
“A Convenção 126 da OIT reforça a argüição de inconstitucionalidade: ainda quando não se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que se inspiram na mesma preocupação” (ADI 1.675- MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 24-9-97, DJ de 19-9-03.)
A função de reforço da interpretação constitucional é fundamental para apoiar interpretações consoantes com os compromissos adquiridos pelo Brasil, principalmente no que se refere à proteção e promoção dos direitos humanos. Por exemplo, a Convenção 169 da OIT pode ser utilizada para auxiliar a interpretação sobre a oportunidade, o procedimento e os efeitos da obrigação contida no artigo 231, § 3º, que obriga o Congresso Nacional a ouvir as comunidades indígenas afetadas no processo de autorização para aproveitamento dos recursos hídricos e minerais em terras indígenas (Veja Jurisprudência do STF sobre tratados internacionais no final do texto).
Com relação à categoria da Convenção 169 da OIT como norma ordinária, resta analisar a necessidade de regulamentação do direito de consulta prévia pela via administrativa ou legislativa, a qual por sua vez deverá ser objeto de consulta específica junto aos povos interessados 6. Ainda que se aceite a necessidade de desenvolvimento normativo para a adequada aplicação deste direito, isto não pode ser interpretado como a inexistência da obrigação, já que equivaleria a contrariar uma lei vigente. Mesmo sem regulamentação específica do artigo 6o da Convenção 169 da OIT, sua aplicação é obrigatória e deverá ser feita segundo os princípios definidos na própria Convenção.
Sobre a aplicação direta das normas internacionais no Brasil, a doutrina reconhece que aquelas relativas a direitos fundamentais têm aplicação imediata, da mesma forma que as disposições constitucionais sobre matéria de direitos fundamentais.
"Frise-se que o § 1º do art.5º da Constituição de 1988, dá aplicação imediata a todos os direitos e garantias fundamentais desta Constituição, sejam estes expressos no texto da Constituição, ou provenientes de tratados, vinculando-se todo o judiciário nacional a esta aplicação, e obrigando, por conseguinte, também o legislador, aí incluído o legislador constitucional. É dizer, seu âmbito material de aplicação transcende o catalogo dos direitos individuais e coletivos insculpidos nos art. 5o a 17 da Carta da Republica, para abranger ainda outros direitos e garantias expressos na mesma Constituição (mas fora do catálogo), bem como aqueles decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, tudo consoante a regra do § 2º do seu art. 5º.” 7
Uma vez esclarecida a aplicabilidade direta da Convenção, cabe definir quais são os sujeitos de direito aos quais ela se aplica.
2. A quem se aplica a Convenção 169 da OIT. Indígenas, quilombolas e populações tradicionais?
Outro ponto que gera controvérsias sobre a aplicação direta da Convenção 169 da OIT no Brasil tem a ver com a definição dos sujeitos de direito aos quais ela se aplica. A Convenção oferece a seguinte definição:
Artigo 1º
1. A presente convenção se aplica:
a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial.
b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.
2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção.
3. A utilização do termo "povos" na presente Convenção não deverá ser interpretada no sentido de ter implicação alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional (grifos nossos).
A Convenção 169 define, principalmente, três critérios fundamentais para determinar os grupos aos quais ela se aplica: a existência de condições sociais, culturais e econômicas diferentes de outros setores da sociedade nacional; a presença de uma organização social regida total ou parcialmente por regras e tradições próprias, e a auto-identificação, entendida como a consciência que tem o grupo social de sua identidade tribal. Este último critério é fundamental na identificação e reconhecimento dos grupos tribais que fazem parte de um país.
Vale esclarecer que a utilização do conceito “povos” neste instrumento internacional não se refere ao princípio de livre autodeterminação dos povos, no sentido de nações que podem legitimamente procurar a independência de seus territórios no conceito internacional. A salvaguarda jurídica se fez com o objetivo de poder usar o conceito de “povo” na sua dimensão de comunidade histórica sem apelar à sua dimensão política de autodeterminação.
Este é um dos pontos mais questionados e criticados da Convenção 169 da OIT, mas sem dúvida teria sido difícil a sua aprovação sem incluir esta precisão. De fato esta foi uma das principais razões por que o Brasil demorou mais de uma década para ratificar a Convenção 169, e atualmente continua discutindo o alcance político do reconhecimento da categoria de povos às diferentes minorias étnicas que coexistem no seu território e, por isso, a sua utilização no País deve ser sempre contextualizada.
Sobre os sujeitos de direito a que se aplica a Convenção no Brasil, em princípio sua abrangência é definida para os povos indígenas e quilombolas, ambos reconhecidos como minorias étnicas do Estado brasileiro na mesma Constituição Federal de 19888 . Estes aparentemente são os principais sujeitos de direito aos quais o Estado brasileiro reconhece a aplicação da Convenção OIT 169.
Com relação ao reconhecimento de povos quilombolas como povos tribais, existe jurisprudência nacional reconhecendo a aplicação da Convenção 169 da OIT para quilombolas na sua qualidade de povos tribais:
“não pode o Estado negligenciar a proteção constitucionalmente eleita como um dos objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil, qual seja, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, identidade e quaisquer formas de discriminação” (CF/88, art.3o, IV), incluindo, assim, as comunidades remanescentes de quilombos (…) conforme destacado pelo ilustre Representante Ministerial em seu Parecer, pelo Estado Brasileiro estou confirmando seu entendimento em estabelecer políticas públicas voltadas ao combate à discriminação dos modos de vida tradicionais dos povos indígenas e tribais, quando da edição do Decreto Legislativo No 143/2002, ratificando a Convenção No. 169 da OIT, que dispõe em seu art. 14 que “deverão ser reconhecidos os direitos de propriedade e posse dos povos em questão sobre as terras que tradicionalmente ocupam” 9 . (Ver Jurisprudência sobre quilombolas no Brasil no final do texto).
Outros países da América do Sul, como a Colômbia, que tem uma população de afro-descendentes similar à brasileira, têm reconhecido jurisprudencialmente os povos afro-colombianos como povos tribais para efeitos da aplicação da Convenção 169. Vale a pena citar trechos da Jurisprudência da Corte Constitucional colombiana sobre o tema:
“ (..) la contribución de la comunidad internacional al proceso de reconocimiento de los grupos étnicos, como colectividades reconocibles, en especial al Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Ley 121 de 1991, en cuanto sus disposiciones permiten reivindicar con claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas 10 a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, aunado a que se rigen por sus costumbres y tradiciones, y cuentan con una legislación propia –artículo 1°, numeral a).
Lo expuesto porque el Convenio en mención se refiere a las comunidades cuyas “condiciones sociales, culturales y económicas las distingan de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, así no desciendan de “poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”, sin establecer distinciones ni privilegios11 .
Dentro de este contexto, los Estados Partes, entre éstos el Estado colombiano, se encuentran igualmente obligados a respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y de los pueblos tribales, y a contribuir realmente con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera.” –artículo 13-.
(…) Está claro, que los pueblos que han venido ocupando las zonas rurales ribereñas de las Cuenca del Pacífico tienen derecho a la delimitación de su territorio, y que esta comporta el derecho de las comunidades negras a utilizar, conservar y administrar sus recursos naturales, no sólo porque las previsiones del Convenio 169 de la OIT, a las que se ha hecho referencia, así lo indican, sino porque el artículo 55 Transitorio de la Carta reconoce en estos pueblos, de antemano, la conciencia de identidad tribal, criterio fundamental, aunque no único, para que opere dicho reconocimiento, en los términos del artículo 1° del instrumento internacional.” (Sentença T-955 de 2003. M.P. Alvaro Tafur. Leia a íntegra no final do texto).
No mesmo sentido da jurisprudência brasileira e colombiana, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem construído jurisprudência orientada ao reconhecimento dos direitos diferenciados dos quilombolas como povos tribais, aos quais reconhece características sociais, culturais e econômicas diferentes dos outros setores da comunidade nacional. Isso implica a obrigação do Estado de produzir e implementar direitos diferenciados para garantir o acesso a uma cidadania plena para estes povos, segundo a CIDH.
Citamos abaixo trechos da mais recente sentença da CIDH (novembro 2007) sobre o assunto. O caso se refere ao reconhecimento da personalidade jurídica do povo quilombola Saramaka, do Suriname, diretamente afetado pela construção de uma usina hidrelétrica em seus territórios:
“De acuerdo con lo expuesto, la Corte considera que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad tribal cuyas características sociales, culturales y económicas son diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a través de sus propias normas, costumbres y tradiciones. Consecuentemente, la Corte procede• a analizar si, y en qué medida, los integrantes de pueblos tribales requieren dciertas medidas especiales que garanticen el pleno ejercicio de sus derechos.
A.2) Medidas especiales debidas a los miembros de los pueblos tribales que garanticen el ejercicio de sus derechos
Esta Corte ha sostenido anteriormente, con base en el artículo 1.1 de la Convención, que los miembros de los pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas especiales para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en especial respecto del goce de sus derechos de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia física y cultural.
Otras fuentes del derecho internacional han declarado, en igual sentido, que dichas medidas son necesarias.
Particularmente, en el caso Moiwana, la Corte determinó que otra de las comunidades maroon que viven en Surinam tampoco es indígena a la región pero que constituye una comunidad tribal que se asentó en Surinam en los siglos XVII y XVIII, y que esta comunidad tribal tenía una relación profunda y abarcativa respecto de sus tierras ancestrales" que se centraba no "en el individuo, sino en la comunidad en su conjunto".
Esta relación especial con la tierra, así como su concepto comunal de propiedad, conllevó a que la Corte aplicara a la comunidad Moiwana su jurisprudencia en relación con las comunidades indígenas y sus derechos a la propiedad comunal, de conformidad con el artículo 21 de la Convención.
La Corte no encuentra una razón para apartarse de esta jurisprudencia en el presente caso. Por ello, este Tribunal declara que se debe considerar a los miembros del pueblo Saramaka como una comunidad tribal y que la jurisprudencia de la Corte respecto del derecho de propiedad de los pueblos indígenas también es aplicable a los pueblos tribales dado que comparten características sociales, culturales y económicas distintivas, incluyendo la relación especial con sus territorios ancestrales, que requiere medidas especiales conforme al derecho internacional de los derechos humanos a fin de garantizar la supervivencia física y cultural de dicho pueblo.” (Grifos nossos) 12
No Brasil já existem pronunciamentos do Poder Executivo sobre o reconhecimento dos povos quilombolas como sujeitos da Convenção 169 da OIT, e com relação aos quais existe a obrigação de consulta prévia sobre medidas administrativas e legislativas que possam lhes afetar. Atualmente, a Advocacia Geral da União (AGU) convocou quilombolas de todo o País para iniciar um processo de consulta relativo à mudança da diretriz normativa do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), que regulamenta a identificação e demarcação de terras quilombolas no Brasil. (Veja no final a Carta de Defesa das Terras Quilombolas).
E as chamadas comunidades tradicionais podem também ser consideradas como povos tribais para fins de aplicação da Convenção OIT 169? Como afirmado pela CIDH, o reconhecimento das comunidades tradicionais como povos tribais traz consigo a obrigação do Estado de oferecer direitos diferenciados para essas populações com o objetivo de garantir o acesso a uma cidadania plena de seus membros. Isso incluiria também o direito de consulta prévia para a tomada de decisão sobre medidas administrativas ou legislativas capazez de lhes afetar.13
O artigo 3º do Decreto nº 6.040, de fevereiro de 2007 define povos e comunidades tradicionais com todos os elementos e critérios estabelecidos no artigo 1º da Convenção 169 da OIT: “grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição”.
Por outro lado, um dos objetivos específicos da Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais (PNPCT) estabelecidos no Decreto é: “VI – reconhecer com celeridade a auto-identificação dos povos e comunidades tradicionais, de modo que possam ter acesso pleno aos seus direitos civis individuais e coletivos”.
O Decreto nº 6.040 de 2007 (Veja a íntegra no final do texto) descreve os três elementos do conceito de povo tribal do artigo 1o da Convenção na definição de povos e comunidades tradicionais: a existência de condições sociais, culturais e econômicas diferentes de outros setores da sociedade nacional; a presença de uma organização social regida total ou parcialmente por regras e tradições próprias; e a auto-identificação, entendida como a consciência que tem o grupo social de sua identidade tribal. Isso indica que a Convenção 169 da OIT deve ser aplicada também aos povos e comunidades tradicionais, embora ainda não exista nenhum reconhecimento por parte do Estado brasileiro nesse sentido.
| Brasil, população, território e forma de Governo |
São 169.799.170 de habitantes de acordo com o último Censo, do ano 2000, em território de 8.511.965 Km2. É definido como uma república federativa formada pela união de 26 Estados federados, pelo Distrito Federal e Municípios. Constituição Federal vigente 1988. Fonte: http://www.ibge.gov.br/home/ |
| Ratificação da Convenção 169 da OIT | O Brasil ratificou a Convenção nº 169 da OIT, em Genebra, em 25 de julho de 2002, mediante o Decreto Legislativo No.143, de 20- 6- 2002. Entrou em vigência em julho de 2003. |
| Hierarquia das Convenções da OIT no direito interno | A Convenção 169 é equiparada à lei ordinária com hierarquia intermediária entre a Constituição Federal e as leis ordinárias comuns no sistema jurídico brasileiro. Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os tratados internacionais, mesmo aqueles que abordam matéria relativa a direitos humanos, são incorporados ao direito brasileiro como norma ordinária, sendo adicionalmente, fonte que auxilia a interpretação do texto constitucional. Sobre o valor dos tratados da OIT no sistema jurídico brasileiro ver a seguinte jurisprudência: ADI 1.675 – MC. Ministro Relator: Sepúlveda Pertence. Julgado 24.09.97, publicado no Diário da Justiça do dia 19.09.2003; ADI 1.480 MC Ministro Relator: Celso de Mello, julgado em 04.09.1997. publicado no Diário da Justiça o dia 18.05.2001; e o HC-88.420. Ministro Relator: Ricardo Lewandowski Julgado 17.04.2007, publicado no Diário da Justiça do dia: 08.06.2007. |
[1] Nesse sentido os seguintes julgados do STF: ADI 1675-MC, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 19/09/03; RHC 79785, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 22/11/02; ADI 1480-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/05/01; RE 214.329, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 11/06/99. Vale reproduzir parte do voto do Min. Moreira Alves no HC 72131, bastante ilustrativo: “com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados interancionais ingressam em nosso ordemamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (...) pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado”
[2] STF em HC 72.131. DJ.1-8-03 e ADI 1480 MC DJ. 18.5.01
[3] “Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face do artigo 105, III, da Constituição que capitula como caso de recurso oficial a ser julgado pelo Supremo Tribunal de Justiça como ocorre com relação a lei infraconstitucional, a negativa de vigência de tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado.” (HC 72.131, voto del Rel. p/o ac, Min. Moreira Alves, julgamento em 23-11-95, DJ de 1º -8-03)
[4] Entre os principais doutrinantes que argumentam a interpretação de hierarquia intermediária dos tratados internacionais devidamente ratificados e incorporados no ordenamento jurídico brasileiro ver: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais: com comentários à Convenção de Viena de 1969. 2a ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004., REZEK, Jose Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9a ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2002., ARIOSI, Mariângela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o judiciário brasileiro e a nova ordem internacional. Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2000. FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
[5] “Aprovado um tratado internacional, o Poder Legislativo se compromete a não editar leis a ele contrárias. Se o Congresso Nacional dá sua aquiescência ao conteúdo de compromisso firmado, é porque implicitamente reconhece que, se ratificado o acordo, está impedido de editar normas posteriores que o contradigam. Assume o Congresso, por conseguinte, verdadeira obrigação negativa, qual seja a de se abster de legislar em sentido contrário às obrigações assumidas.”(grifos nossos) MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público. Parte Geral. 2a ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; IELF, 2005. Pág. 96.
[6] Sobre a obrigatoriedade da consulta na regulamentação do procedimento de consulta ver a reclamação das organizações indígenas da Colômbia contra o Decreto 1320 de 1998 perante o Conselho Administrativo da OIT por não ter sido consultados pelo governo colombiana antes da sua expedição. Informe GB.282/14/3 do Comitê de Expertos:
“1. El Comité recomienda al Consejo de Administración que apruebe el presente informe, tomando en consideración las conclusiones recogidas en los párrafos 66 a 92 del mismo, y que: a) pida al Gobierno que modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo dispuesto en el Convenio; b) solicite al Gobierno que aplique plenamente los artículos 6 y 15 del Convenio y que considere establecer consultas en cada caso concreto, conjuntamente con los pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, o antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos existentes en sus tierras” (<i>Grifos nossos</i>) GB.282/14/3. Ginebra noviembre de 2001, 282ª reunión. En igual sentido GB.282/14/4 –nota 92-.C
[7] Ibidem. pg 111
[8] Sobre os povos indígenas: Art.231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. […] Sobre os quilombolas: ADCT. Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos. Decreto Federal No. 4887 de 2003. “Art. 2o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.§ 1o Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.
[9] Decisão do Juiz Jose Carlos do Vale Madeira, da 5a. Vara Federal do Maranhão, o dia 27 de setembro, em São Luís (Maranhão),no âmbito da Ação Civil Pública (ACP), número 2003.37.00.008868-2, que tramita na 5a Vara da Justiça Federal do Maranhão, desde 15 de agosto de 2003, contra a Fundação 2, que tramita na 5a Vara da Justiça Federal do Maranhão, desde 15 de agosto de 2003, contra a Fundação Cultural Palmares, União Federal e o Centro de Lançamento de Alcântara (CLA).Para ver mais sobre a questão quilombola no Brasil ir a: http://www.cpisp.org.br
[10] “El hecho de ser afrocolombiano implica el reconocimiento de una ascendencia africana, pero al mismo tiempo somos nativos puesto que nacimos aquí en Colombia, al igual que nuestros padres, los indígenas y mestizos, lo que supone los mismos derechos para todos (..) la diferencia en los diversos pueblos de asentamiento negro se debe a los diversos medios en que se han conformado; no obstante hay rasgos culturales propios de las comunidades negras que permiten diferenciarlas de otras culturas (..) debido al racismo la antropología colombiana desconoce la existencia de esos elementos culturales diferenciales (..)” –Comisión Especial para las Comunidades Negras, Subcomisión de Entidades Estatales y Comisionados de las Organizaciones Populares, comisionado Trifilo Viveros, 29 de marzo de 1993.
[11] Convenio 169 de la OIT, Guía para su Aplicación. Elaborado por el Servicio de Políticas para el Desarrollo (POLIDEV), en cooperación con el Servicio de Igualdad y Coordinación de los Derechos Humanos (EGALITE), al respecto consultar la sentencia SU-320 de 2003.
[12] Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Saramaka Vs. Suriname. 28/11/2007. (Veja no final do texto).
[13] A Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos têm manifestado em varias oportunidades que o reconhecimento da existência de povos culturalmente diferentes à maioria da população nacional obriga aos Estados a adotar medidas especiais para garantir o exercício pleno de seus direitos. Ver: Corte Interamericana caso comunidad indígena Saw hoyamaxa vs. Paraguay, caso de la comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, e caso Samaraka Vs Suriname.
Leia também os documentos na íntegra citados no texto
