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Memorial Complementar da Advocacia-Geral da União

leila — Tue, 24 Mar 2009 17:16:11 +0000

Autor:

Advocacia-Geral da União (AGU)

Data de publicação:

16/03/2009

Fonte:

AGU

No anexo, íntegra do memorial complementar da Advocacia-Geral da União (AGU), que analisa as dezoito condições apresentadas pelo ministro Menezes Direito em seu voto-vista.

Anexo	Tamanho
Raposa Memorial AGU.pdf	847.87 KB

Memorial do Ministério Público Federal (MPF)

leila — Tue, 24 Mar 2009 18:41:34 +0000

Autor:

Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, procurador-geral da República

Data de publicação:

16/03/2009

Fonte:

MPF

No anexo, íntegra do memorial do Ministério Público Federal (MPF), que questiona o procedimento do STF de estabelecer condições em processo que não permitiu o contraditório sobre o que contêm as condições, além de tecer considerações sobre como elas violam direitos indígenas.

Anexo	Tamanho
Raposa Memorial MPF 2.pdf	51.99 KB

Memorial das Comunidades Indígenas Barro, Maturuca, Jawari, Tamanduá, Jacarezinho e Manalai

leila — Thu, 19 Feb 2009 19:04:28 +0000

Autor:

Joênia Batista de Carvalho e Ana Paula Caldeira Souto Maior

Data de publicação:

18/02/2009

Ao Colendo Egrégio Supremo Tribunal Federal
Ministro Relator Dr. Carlos Ayres Britto

As Comunidades Indígenas, já qualificadas nos autos, vem respeitosamente apresentar:

MEMORIAL DAS COMUNIDADES INDÍGENAS BARRO, MATURUCA, JAWARI, TAMANDUÁ, JACAREZINHO E MANALAI

Petição nº 3388 Ação Popular
Autor: Augusto Botelho Neto
Ré: União Federal
Advogadas da Comunidades Indígenas:
Joênia Batista de Carvalho OAB-RR nº 253
Ana Paula Caldeira Souto Maior OAB-RR nº 060-B
Objeto: Demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol

1. Do julgamento do caso

A segunda parte do julgamento da ação popular que questiona a demarcação da terra indígena Raposa/Serra do Sol foi um passo fundamental para a consagração dos direitos indígenas à terra, de acordo com o que dispõe a Constituição de 1988.

Segundo o voto de oito dos 11 ministros, o procedimento administrativo de demarcação foi legítimo, a terra indígena corresponde a ocupação que os índios dela fazem, a demarcação não compromete o exercício de defesa da soberania nacional em faixa de fronteira e nem impede a existência e o desenvolvimento do ente federado em que se localiza.

No decorrer do julgamento, no entanto, foram apresentadas pelo Exmo. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito algumas condições (18 no total) ao exercício, pelas populações indígenas, dos direitos que lhes foram garantidos pela Constituição Federal. Estas condições, por não estarem presentes no pedido formulado na Exordial da referida Ação Popular, não foram adequadamente debatidas pelos demais membros desta Digníssima Corte, muito embora, ao que tudo indica, elas provavelmente virão a ser utilizadas, por este Tribunal, em outros casos relativos a demarcação ou uso de terras indígenas. Algumas das condições expostas não são claras quanto ao seu alcance; outras, ao que parece, contrariam dispositivos da própria Carta Magna ou da legislação infraconstitucional. Os presentes memoriais têm como objetivo apontar problemas jurídicos em algumas das condições apresentadas, tal qual foram redigidas, com o intuito de colaborar com a reflexão dessa E. Corte no deslinde de um caso tão importante, e de ajudar a lapidar esta tão esperada decisão.

2. A tese do Fato Indígena desconhece direitos adquiridos e o alcance da doutrina do indigenato

Em sua argumentação, o Ministro Menezes de Direito afirma que a Constituição Federal de 1988 não teria recepcionado o princípio do indigenato, presente em nosso Ordenamento Jurídico desde o Alvará Régio de 1o de abril de 1680 e que assegura direitos congênitos das populações indígenas sobre seus territórios de ocupação tradicional. Segundo seu voto, o art. 231 de nosso texto constitucional reconheceria direitos apenas diante do fato indígena, ou seja, a presença de determinada população indígena em seu território tradicional no dia 05 de outubro de 1988. Pelo que se pode depreender de seu voto, apenas as áreas efetivamente ocupadas por indígenas em 1988 poderiam ser consideradas Terras Indígenas. Essa tese, no entanto, além de não encontrar guarida na doutrina constitucional, e tampouco na jurisprudência desta Corte, pode levar, inadvertidamente, a uma série de injustiças e ameaça a direitos adquiridos. Senão vejamos.

Não são poucos os casos em que os governos estaduais, ou mesmo o Governo Federal, alienaram ilegalmente a particulares, num passado recente, terras de ocupação tradicional indígena, com o intuito deliberado de coloniza-las e abri-las à exploração agropecuária ou mineral. À época essas alienações eram justificadas pela necessidade de “progresso”, uma vez que o modo de vida indígena era visto pelo Estado e pela sociedade em geral como “atrasado”, o que impelia a sua substituição por outras formas de uso da terra e dos recursos naturais mais “modernas”, representadas pela instalação de centros urbanos e grandes fazendas de exploração agropecuária ou madeireira. Formalmente essas alienações eram justificadas pela idéia de que os Estados, ou mesmo a União, estavam alienando terras devolutas, portanto passíveis de alienação. Porém, como nos explica o E. Jurista, hoje Presidente desta mais alta Corte, GILMAR MENDES:

“Após o advento da Constituição de 1934, constitui uma inequívoca contradictio in adjecto falar-se em terras devolutas ocupadas por silvícolas. Em verdade, a Constituição de 16 de julho de 1934 veio ilidir qualquer dúvida que, porventura, pudesse pairar sobre o tema. Foi Pontes de Miranda um dos primeiros a perceber, entre nós, essa nova realidade normativa, destacando que o constituinte atribuíra aos indígenas o domínio coletivo das terras ocupadas, como emanação do ato-fato da posse em caráter permanenteHá, portanto, flagrante contradição nos termos quando se fala em terras devolutas estaduais ocupadas por silvícolas: ou se cuida de terras devoluta, integrante do domínio estadual, ou de terra ocupada por indígena e, por isso, do domínio da União” (in O Domínio da União sobre as Terras Indígenas, pgs.67/71)

De fato, se consultarmos os textos de nossas constituições anteriores, veremos que todas, desde a Constituição Federal de 1934 até a de 1967, mandavam respeitar a posse indígena e diziam expressamente serem inalienáveis suas terras. Segundo o entendimento de alguns autores, até 1967 as terras indígenas eram de propriedade coletiva dos povos que nela habitavam. Outros entendem que lhes era assegurada a posse, sendo a propriedade da União Federal. Mas o certo é que a partir da Constituição Federal de 1967 as terras indígenas são taxativamente designadas como bens da União, entendimento que foi posteriormente firmado pelo Supremos Tribunal Federal, em sua súmula 480, in verbis:

“Pertencem ao domínio da União, nos termos dos arts.4º, IV, e 186 da Constituição Federal de 1967, as terras ocupadas por silvícolas”

Esse entendimento veio a ser corroborado posteriormente por esta Corte em diversos julgamentos, com destaque para o caso Krenak, que serviu de precedente para diversas decisões do STF e de tribunais inferiores. Nesse caso se discutia o direito do povo Krenak a retomar parte do seu território de ocupação tradicional, do qual havia sido expulso ao longo de décadas pela ação de fazendeiros e do Poder Público, e que foi posteriormente alienado pelo Estado de Minas Gerais a particulares. A decisão é no seguinte sentido:

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. TÍTULOS DE PROPRIEDADE INCIDENTES SOBRE ÁREA INDÍGENA. NULIDADE.
Ação declaratória de nulidade de títulos de propriedade de imóveis rurais, concedidos pelo Estado de Minas Gerais e incidentes sobre área indígena imemorialmente ocupada pelos índios Krenak e outros grupos. Procedência do pedido. (Ação Cível Originária nº 323-7 Minas Gerais, Rel. Min. Francisco Rezek, 14.10.93)

Se a tese do fato indígena esposada no voto do Ministro Menezes Direito, e ainda não debatida pelo Plenário, vier a se tornar vencedora e orientadora de novas decisões, casos como os dos Krenak passarão a ter uma solução completamente distinta. Não são poucos os casos de povos que foram expulsos de seus territórios tradicionais antes de 1988 e que apenas anos depois da promulgação do texto constitucional, com o aprimoramento das instituições de defesa dos direitos indígenas, passaram a reivindicar o retorno a suas terras originais. Segundo a tese do fato indígena povos como os Krenak não teriam mais o direito ao retorno a seus territórios tradicionais pelos simples fato de, desafortunadamente e contra sua vontade, não estarem ocupando-as em 05 de outubro de 1988. Mesmo terras já oficialmente reconhecidas estariam sob risco.

Um exemplo concreto é o dos Panará. Expulsos pelo Estado brasileiro de suas terras em 1973, quando da abertura da BR 163 (Cuiabá-Santarém), e levados ao Parque Indígena do Xingu pelas mãos dos irmãos Villas Boas, resolveram, após a promulgação da Carta Magna de 1988 e inspirados pelo clima de redemocratização e respeito pelos direitos indígenas, demandar o reconhecimento e proteção de seu território tradicional e o direito de a ele retornar. Após alguma relutância da FUNAI e de uma intensa batalha judicial eles conseguiram que a União reconhecesse como terra indígena uma parte de seu antigo território, para o qual retornaram em 1996, onde hoje é a Terra Indígena Panará.

Existem outros casos como o dos Panará. Pela tese do fato indígena nenhum povo expulso de sua terra poderia retornar a seu território tradicional, pois a Constituição de 1988 não asseguraria esse direito. Esse entendimento, como é evidente, fere de morte o espírito e a letra de nossa Lei Maior.

A Constituição Federal é de clareza cristalina quando estipula em seu art.231, §2º serem as terras tradicionalmente ocupadas destinadas à posse permanente dos índios. Muito lúcidas são as palavras do grande mestre José Afonso da Silva:

“a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não é simples posse regulada pelo direito civil; não é a posse como simples poder de faro sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem ânimo de tê-la como própria. É aquela possessio ab origine que, no início, para os romanos, estava na consciência do antigo povo, e era não a relação material do homem com a coisa, mas um poder, um senhorio. Por isso é que João Mendes Jr. lembrou que a relação do indígena com suas terras não era apenas um ius possessionis, mas também um ius possidendi, porque ela revela também o direito que têm seus titulares de possuir a coisa, com o caráter de relação jurídica legítima e utilização imediata. (...) Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam a sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat.”( apud “Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”, in Os Direitos Indígenas e a Constituição, Porto Alegre, Sérgio Fabris, 1993, pg.49/50 – grifos nossos)

A interpretação de que reconhecer os direitos originais dos índios à terra poderia levar a que todo o país fosse reconhecido como indígena esbarra no limite físico da população indígena que hoje não chega a um por cento da população brasileira. Ou seja, a população indígena dizimada não está a reclamar terra, são os povos sobreviventes que brigam por existir. E a tese do fato indígena apenas cristaliza uma situação de injustiça ao impedir o direito ao retorno.

3. Condição nº 05: Os povos indígenas não têm direito a se manifestar sobre obras construídas em suas terras?

A condição de no 05 do voto do Ministro Menezes de Direito estipula textualmente que “a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) serão implementados independentemente de consulta a comunidades indígenas envolvidas e à Funai”. Acreditamos que houve uma confusão aqui, que precisa ser resolvida, sob pena de contrariar o próprio texto constitucional e tratados internacionais ratificados pelo país. Vejamos.

Em primeiro lugar há que se diferenciar as obras militares de outras obras, civis, de cunho estratégico. As obras militares importantes à defesa das fronteiras devem ser feitas de acordo com o planejamento e estratégia elaborados pelas Forças Armadas, e se porventura, e de maneira justificada, o local escolhido se encontra dentro de uma Terra Indígena, não deve haver nenhum obstáculo a que ela seja realizada. Isso, no entanto, não significa que ela deva necessariamente ser feita sem qualquer consulta às comunidades indígenas que serão por elas impactadas. O fato das populações indígenas não terem o poder de decidir não implica, de maneira alguma, na supressão do seu direito à informação e à participação nos destinos de seus territórios. Esse direito, tão elementar, ademais já foi reconhecido pelo Exército Brasileiro (EB), que através da Portaria MD/EME no 020, dispõe que “após a definição dos locais para a instalação de Organização Militar (OM) em Terras Indígenas ou próximas delas, informar às comunidades indígenas, bem como suas instâncias representativas” (sic).

A diretriz acima mencionada permite que as comunidades indígenas tenham a possibilidade de dialogar com o Exército Brasileiro sobre a sua atuação concreta em terras indígenas, articulando o que de for de seu interesse e direito. A orientação contida no item 5 suprimiria qualquer momento de contemporização e poderia gerar conflitos e tensão que o espírito destas Portaria visa justamente contornar.

Por outro lado, a condicionante no 05 dispõe, perigosamente, que a expansão da malha viária, a exploração mineral ou hidrelétrica em terras indígenas deverá ser feita sem consulta às comunidades. Ora, isso é uma afronta direta ao texto constitucional, que em seu art.231, § 3o dispõe expressamente que “o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”. Se o constituinte condicionou o exercício de determinadas atividades de uso dos recursos naturais à consulta prévia das populações indígenas, como pode uma decisão veda-la taxativamente? O mesmo pode-se dizer da construção de estradas: a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil, que em seu artigo 6 dispõe sobre o direito dos povos indígenas em serem consultados quando da construção de obras em suas terras.

Ademais, há que se ressaltar que essas obras, quando construídas fora de terras indígenas, mesmo que formalmente estratégicas (como o deve ser qualquer obra que demande o gasto de recursos do erário público), devem necessariamente ser licenciadas, e para tanto devem passar por audiências públicas, onde toda a população é consultada e informada sobre a obra. Por que haveria de ser diferente com as populações indígenas? Como interpretar que o legislador constituinte, tão generoso para os povos indígenas, lhes houvera ceifado um direito de cidadania tão básico?

Acreditamos, portanto, que o item 05 deve ser melhor esclarecido, deixando claro que se refere apenas a obras militares, e não a qualquer obra “estratégica” (para o que não há uma definição jurídica), e que a consulta prévia não é vedada, embora seu resultado não seja vinculante. A forma como está redigida a orientação, como acima mencionado, reforça a absolutização de posições unilaterais, que afronta não apenas os direitos indígenas mas o Estado Democrático de Direito fundado em nossa Constituição.

4. Condições nº 08 e 09: Unidades de Conservação em Terras Indígenas

Um dos pontos já superados por este julgamento é a possibilidade de coexistência entre Unidades de Conservação e Terras Indígenas, já que ambas figuras têm objetivos que, em sua grande maioria, são compatíveis entre si. Essa é inclusive a orientação da Lei Federal 9985/00, que estabelece o Sistema Nacional de Unidades de Conservação. No caso concreto, foi admitida a sobreposição entre o Parque Nacional do Monte Roraima e a Terra Indígena Raposa/Serra do Sol.

Porém, na condição nº 08 o Ministro Menezes de Direito subordina o ingresso, trânsito, permanência e o usufruto dos índios sobre os recursos naturais existente dentro do PARNA “às condições estipuladas pela administração da unidade de conservação”, a qual deverá consultar as comunidades indígenas “em caráter apenas opinativo”. Essa decisão, em nosso entender, além de injusta, por subordinar as formas de uso dos recursos naturais pelas populações indígenas ao critério único de uma autoridade administrativa, também não colabora para o bom entendimento entre as comunidades indígenas e o órgão gestor. Mais. Vai na contramão do estipulado na lei do SNUC, que prevê, para casos em que há populações humanas no interior de unidades de proteção integral – como é o caso do PARNA – a necessidade de um acordo de convivência entre essas pessoas e o órgão gestor. Senão vejamos.

O artigo 27, §2º da Lei 9985/00 dispõe que será assegurada “ampla participação” das populações residentes, nas unidades em que isso é possível (como é o caso em tela), na elaboração de planos de manejo, documento-mestre que orientará o uso e a conservação dos recursos naturais existentes na unidade. Mesmo nas unidades de conservação onde não é permitida a presença de populações humanas, a lei estipula que “até que seja possível efetuar o reassentamento de que trata este artigo, serão estabelecidas normas e ações específicas destinadas a compatibilizar a presença das populações tradicionais residentes com os objetivos da unidade, sem prejuízo dos modos de vida, das fontes de subsistência e dos locais de moradia destas populações, assegurando-se a sua participação na elaboração das referidas normas e ações” (art.42, §2º).

A condição colocada pelo Ministro Direito, portanto, cria uma discriminação às populações indígenas - que constitucionalmente têm direitos originários sobre suas terras e recursos - que não é aplicada a outras populações humanas pela legislação ordinária. É, portanto, uma discriminação injusta e inconstitucional, e que caminha em sentido contrário da atual política nacional de áreas protegidas, que busca superar os conflitos históricos entre as unidades e as populações por meio do diálogo e do entendimento mútuo.

A confirmação dessa condição seria, ademais, uma grande medida de injustiça para os Ingarikó, os Macuxi e outros – que habitam a terra indígena aonde o PARNA Monte Roraima está inserido, – e para todas as outras populações indígenas que têm que conviver com unidades de conservação de proteção integral. Muitas dessas unidades foram criadas exatamente porque as áreas foram conservadas pelas populações indígenas. Imagens de satélite demonstram o baixo grau de degradação do meio ambiente em terras indígenas o que permite evidenciar a importância do uso e manejo dos recursos naturais pelos índios.

Seria, ademais, optar pela imposição e não pelo diálogo. No Parque Nacional do Monte Roraima, localizado dentro da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, por exemplo, os índios Ingarikó depois de várias tratativas lograram um entendimento firmado na expedição de Portaria(1), assinada pelo Ministro da Justiça e pela Ministra do Meio Ambiente, que institui um Grupo de Trabalho-GT, para fins de elaborar o Plano de Administração conjunta da área comum afetada pelo Parque Nacional Monte Roraima e a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, no Estado de Roraima e o Plano de Ação Emergencial para o período de 2008.

Este GT Interministerial em atuação é coordenado segundo o Art. 3° desta Portaria pelo Presidente do Conselho Indígena do Povo Ingarikó - COPING, tendo como substitutos, alternadamente, o Chefe do Parque Nacional Monte Roraima e o Administrador da AER Boa Vista/RR. O GT é composto por lideranças indígenas, funcionários do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade e da Funai.

A condição 8 de que apenas o órgão ambiental responderá pela administração de unidade de conservação, com a participação das comunidades indígenas em caráter apenas opinativo e com a consultoria da Funai, impede a atuação do índio Ingarikó como coordenador do GT e dificulta a atuação das demais lideranças indígenas e de funcionários da Funai, que ficariam em situação desconfortável em relação aos funcionários do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade, o que comprometeria todo o trabalho construtivo desenvolvido nos últimos anos. A orientação afetaria não apenas esta realidade, mas o trabalho em outras terras indígenas na mesma situação.

5. Condição 12: Ingresso e Permanência de não-índios em Terras Indígenas

A condição nº 12 impede, de maneira genérica, que comunidades indígenas possam cobrar pelo ingresso, trânsito ou permanência de não-índios em suas terras. Essa condição precisa ser melhor detalhada, pois pode causar confusões quanto ao seu alcance e atrapalhar atividades lícitas e importantes ao desenvolvimento sustentável das terras indígenas, como é o caso do ecoturismo ou outras atividades recreativas que pressuponham o ingresso de visitantes. Não seria justo ou juridicamente legítimo impedir que as comunidades indígenas venham a explorar o turismo em suas terras, tal como ocorre em propriedades particulares em diversas regiões do país. Ademais, seria matar o que é visto hoje como uma das potenciais principais fontes de recursos para a sustentabilidade econômica de muitas terras indígenas.
Cabe ressaltar que o ingresso em TIs é hoje fartamente regulamentado. A Funai expediu várias portarias que regulamentam o ingresso de não índios em terras indígenas com diferentes finalidades(2). Este controle é feito em conjunto com as comunidades indígenas.

6. Condição 13: não poderiam as comunidades indígenas receberem indenização por prejuízos causados por obras de utilidade pública em suas terras?

Na mesma linha do item anterior, merece ser melhor explicado o alcance da condição nº 13, para não trazer às populações indígenas diferenciações no gozo de direitos prejudiciais em relação ao restante da população nacional.

Ao dizer que não pode haver cobrança de qualquer quantia pela existência de estradas, linhas de transmissão ou quaisquer equipamentos públicos, poderá se estar proibindo as populações indígenas de receberem indenização ou compensação financeira pela criação de servidões ou pela utilização de parte de suas terras por grandes obras de infra-estrutura, como ocorreria com qualquer cidadão. Por que a passagem de uma linha de transmissão por terras particulares gera a estes o direito à indenização e o mesmo não ocorreria com as populações indígenas? Essa seria uma regra discriminatória.

A CF em seu Art. 5º estabelece a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos que aqui nos interessam:
...
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Os direitos indígenas contidos no artigo 231 e no artigo 232 da Constituição devem ser interpretados dentro do conjunto da Carta Magna. O propósito de tornar as terras indígenas como bens da União foi o de proteger a base física de sobrevivência dos índios, não de torná-la uma reserva de recursos naturais para a utilização indiscriminada pelo poder púbico.

7. Condição 4: Garimpagem e Faiscação em Terras Indígenas

A restrição a garimpagem e a faiscação aos índios contidas na orientação do item 4 vai de encontro a permissão com exclusividade aos índios de acordo com o Art. 44 do Estatuto do Indio, Lei 6001, ainda em vigor(3). Assim também como a CF estabelece no Artigo 231, § 7º que não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º referente a atuação de garimpeiros em cooperativas. Logo é de entender que somente aos índios cabe a garimpagem, faiscação e cata nas terras por eles ocupadas. Está tramitando no Congresso Nacional Projeto de Lei que regulamenta a exploração e o aproveitamento de recursos minerais, por terceiros e pelos próprios índios e suas comunidades (PL 1610/96).

8. Condição 17: Ampliação de terras indígenas

A Constituição de 1988 rompeu com a perspectiva assimilacionista da política indigenista que antecedeu a sua confecção. Os índios eram vistos como em transição de sua cultura para a cultura nacional. Neste contexto suas terras foram demarcadas considerando que eles se integrariam não apenas econômica e culturalmente, mas também fisicamente. Os índios a medida que o tempo passasse iriam viver nas cidades. O novo texto constitucional ao garantir-lhes o direito de manter a sua própria cultura reconhece que os índios não estavam deixando de existir, mas ao contrário estavam interagindo com a sociedade nacional e logrando manter sua identidade cultural. As terras demarcadas antes da CF em geral reconheciam apenas os locais onde os índios viviam, sem garantir os espaços religiosos ou os recursos ambientais necessários à sua reprodução física e cultural. Mesmo após a Constituição de 1988 é possível que a administração tenha cometido erros ao demarcar. Vedar a ampliação de demarcação de terras indígenas, poderia ser resultado de uma política pública equivocada para os povos indígenas, mas fazê-lo em termos legais refletiria uma orientação positiva do Estado que comprometeria a existência de alguns povos indígenas.

9. Conclusão

Assim, as Comunidades Indígenas da Raposa Serra do Sol-RR trazem ao Supremo Tribunal Federal suas preocupações relativas a algumas das condições ao exercício de direitos indígenas discutidas por esta Corte e acreditam que a decisão final do julgamento confirmará a legalidade da Portaria 534/2005 e do Decreto de Homologação 15/04/2005, cassará a liminar que suspende a desintrusão da terra indígena e determinará a imediata retirada dos ocupantes não-índios.

A reafirmação dos direitos constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, aliada às ações de implementação de políticas públicas, conforme já sinalizadas para acontecer pelo governo federal, levará a uma nova página de história, fundada no respeito às comunidades requerentes, seus membros e suas culturas.

(1) Portaria Interministerial no 838, de 8 de maio de 2008, publicada no DOU de 09/05/08, Seção 2, página 35, prorrogada pela Portaria no. 23, publicada no DOU de 25/12/08.
(2) A Instrução Normativa nº 01 do presidente da FUNAI, datada de 29.11.95 e publicada no Diário Oficial da União em 13,12,95, disciplina o ingresso em terras indígenas com a finalidade de desenvolver pesquisa científica.
Portaria nº 177, de 16 de fevereiro de 2006, do presidente da FUNAI, publicada no Diário Oficial da União No. 36, em 20/02/06, regulamenta a entrada de pessoas em terras indígenas visando o respeito aos povos indígenas, a proteção de seu patrimônio material e imaterial relacionados à imagem, criações artísticas e culturais.
(3) Art.44° As riquezas do solo, nas áreas indígenas, somente pelos silvícolas podem ser exploradas, cabendo-lhes com exclusividade o exercício da garimpagem, faiscação e cata das áreas referidas

Voto do ministro relator pela demarcação contínua da TI Raposa Serra do Sol

leila — Thu, 28 Aug 2008 20:42:12 +0000

Autor:

Carlos Ayres Britto

Data de publicação:

27/08/2008

Fonte:

STF

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO -(Relator):

Trata-se de ação popular contra a União, ajuizada em 20 de maio de 2005. Ação da autoria do senador da República Augusto Affonso Botelho Neto, portador do título eleitoral de nº 5019026-58. Assistido ele, autor popular, pelo também senador Francisco Mozarildo de Melo Cavalcanti, identificado pelo título de eleitor de nº 1892226-74 (fls. 287/290).

2. De pronto, esclareço que o processo contém 51 (cinqüenta e um) volumes, sendo que a inicial impugna o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima. Daí o pedido de suspensão liminar dos efeitos da Portaria nº 534/2005, do Ministro de Estado da Justiça, bem como do Decreto homologatório de 15.04.2005, este do Presidente da República. No mérito, o que se pede é a declaração de nulidade da mesma portaria.

3. Para atingir seu objetivo, o autor popular junta cópia de um laudo pericial já constante de uma outra ação popular, ajuizada perante a Justiça Federal de Roraima. Refiro-me ao Processo nº 1999.42.00.000014-7, extinto sem apreciação do mérito, por efeito do julgamento da Reclamação 2.833. Como faz a juntada, por aditamento à petição inicial, de cópia do “Relatório parcial da Comissão Temporária Externa do Senado Federal sobre demarcações de terras indígenas”. Relatório elaborado em 2004.

4. É assim baseado nesses documentos que o requerente sustenta que a portaria em tela mantém os vícios daquela que a antecedeu (a de nº 820/98). Vícios que remontam ao processo administrativo de demarcação, que não teria respeitado as normas dos Decretos nos 22/91 e 1.775/96. Alega, nesse ponto, que não foram ouvidas todas as pessoas e entidades afetadas pela controvérsia, e que o laudo antropológico sobre a área em questão foi assinado por apenas um profissional (Dra. Maria Guiomar Melo), o que seria prova de uma presumida parcialidade. Tese que é robustecida com a alegação de fraudes e insuficiências múltiplas nos trabalhos que redundaram na demarcação em causa.

5. A título de novo reforço argumentativo, foi argüido que a reserva em área contínua traria conseqüências desastrosas para o Estado roraimense, sob os aspectos comercial, econômico e social. Quanto aos interesses do País, haveria comprometimento da segurança e da soberania nacionais. Tudo a prejudicar legítimos interesses dos “não-índios”, pessoas que habitam a região há muitos anos, tornando-a produtiva no curso de muitas gerações.

6. Por último, argumenta o autor que haveria desequilíbrio no concerto federativo, visto que a área demarcada, ao passar para o domínio da União, mutilaria parte significativa do território do Estado. Sobremais, ofenderia o princípio da razoabilidade, ao privilegiar a tutela do índio em detrimento, por exemplo, da livre iniciativa.

7.Prossigo nesse reavivar dos fatos para dizer que a ação foi proposta neste Supremo Tribunal Federal por motivo do julgamento proferido na Reclamação nº 2.833. Ocasião em que ficou decidido competir “a esta Casa de Justiça apreciar todos os feitos processuais intimamente relacionados com a demarcação da referida reserva indígena” (Raposa Serra do Sol).

8.Dito isso, averbo que indeferi a liminar. Decisão que foi confirmada no julgamento do subseqüente agravo regimental.

9.Na seqüência, a União apresentou sua defesa (fls. 309/328, Volume 2), rebatendo − um a um − os fundamentos articulados na inicial. Antes, porém, a ré fez um levantamento histórico da ocupação indígena em toda a região, paralelamente à evolução legislativa sobre o assunto, desde o Brasil-colônia.

10.Para além de tudo isso, a contestante, dizendo-se respaldada pelo art. 231 e parágrafos da Carta Magna, arrematou o seu raciocínio com o juízo de que “não é o procedimento demarcatório que cria uma posse imemorial, um habitat indígena, mas somente delimita a área indígena de ocupação tradicional, por inafastáveis mandamentos constitucionais e legais”. Donde o seguinte acréscimo de idéias: a) não há lesão ao patrimônio público; b) o autor não comprovou a ocorrência dos vícios apontados na inicial; c) a diferença de 68.664 hectares, detectada entre a área da Portaria nº 820/98 e a da Portaria nº 534/2005, “é perfeitamente comum e previsível nas demarcações”.

11.Anoto, agora, que as partes não requereram outras provas (fls. 361/362) e somente a União ofereceu razões finais de fls. 368/387.

12.Ato contínuo, o processo foi remetido à Procuradoria-Geral da República, de cuja análise retornou em 28.04.2008 e com parecer pela improcedência da ação (fls. 390/406). Parecer cujos fundamentos estão sintetizados na seguinte ementa:

“Petição. Ação Popular. Ato de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e respectiva homologação. Delineamento do modelo constitucional atual em relação aos índios. Necessidade de demarcação das áreas tradicionalmente ocupadas pelas comunidades indígenas, como a de que tratam os autos, para a preservação de sua tradição e cultura. Distinção entre o conceito de posse indígena e aquela do Direito Civil. Legitimidade do procedimento administrativo de que decorreram os autos questionados, regido por decreto específico. Estudo antropológico realizado por profissional habilitado para tanto. Respeito ao contraditório e à ampla defesa. Risco à soberania nacional que, se existente não possui imediata implicação com o modelo de respeito ao direito de posse dos indígenas, no que diz com o elemento geográfico, havendo de ser avaliado e, se for o caso, eliminado por mecanismos outros de proteção. Abalo à autonomia do Estado de Roraima elidida pelo caráter originário e anterior do direito dos indígenas. Processo natural em território que sempre contou com a presença de numerosos grupos indígenas. Parecer pela improcedência do pleito.”

13. Acresce que, somente em 05.05.2008, quando já encerrada a instrução do processo, compareceu a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) para requerer “seu ingresso no feito na qualidade de juridicamente interessada” (petição nº 62.154). Para o que anexou, por meio da petição nº 66.162, cópias de numerosos documentos (processos administrativos, fotografias, mapas e relatórios), pugnando, em nada menos que 35 (trinta e cinco) laudas, pela improcedência do pedido inicial. Oportunidade em que perfilhou o entendimento da União, revitalizando-lhe os fundamentos. No conjunto, os documentos apresentados pela FUNAI compuseram os volumes de nos 2 a 19, fls. 412/4.939 e 4.942/5.136.

14. Dois dias depois (07.05.2008), foi a vez de o Estado de Roraima fazer idêntico movimento, na outra ponta do processo (petição nº 64.182). Pelo que, ao cabo de 120 (cento e vinte) laudas de minuciosa exposição e escorado em abundantes cópias de documentos, aquela unidade federativa também requereu “seu ingresso no feito, na condição de autor, ante a existência de litisconsórcio necessário..., possibilitando, assim, a defesa de seu patrimônio” (fls. 5.138/9.063, Volumes 20/36). Defesa que animou o peticionário a fazer um retrospecto de todos os atos e episódios que confluíram para a demarcação, de forma contínua, da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Tudo a compor um processo administrativo que estaria crivado de nulidades formais e materiais, já apontadas na inicial.

15. Não é só. O Estado roraimense houve por bem agregar novos fundamentos à causa do autor popular e seu assistente, assim resumidos: a) inconstitucionalidade do Decreto nº 22/91; b) nulidade da ampliação da área indígena, cuja demarcação demandaria feitura de lei; c) impossibilidade de superposição de terras indígenas e parques nacionais; d) ofensa ao princípio da proporcionalidade; e) necessidade de audiência do Conselho de Defesa Nacional; f) impossibilidade de desconstituição de Municípios e títulos de propriedade, por meio de simples decreto presidencial.

16.Nessa mesma toada de intermináveis dissensos é que foram assestados novos pedidos, aplicáveis a “qualquer demarcação de terras indígenas”,a saber: a) adoção da forma descontínua, ou “em ilhas”; b) exclusão das sedes dos Municípios de Uiramutã, Normandia e Pacaraima; c) exclusão da área de 150Km, referente à faixa de fronteira; d) exclusão de imóveis com posse ou propriedade anteriores a 1934 e de terras tituladas pelo INCRA antes de 1988; e) exclusão de rodovias estaduais e federais, bem como de plantações de arroz, de áreas de construção e inundação da Hidrelétrica de Cotingo e do Parque Nacional de Monte Roraima. Imprescindível anotar que tais postulações fazem parte das causas de pedir do autor, a exigir uma única solução jurídica: a nulidade da portaria do Ministério da Justiça.

17.Por último, o Estado requereu a expedição de ordem à União para que ela se abstivesse “de demarcar qualquer outra área no território do Estado de Roraima, a qualquer título, ou seja, indígena, ambiental etc.”

18. Passo a averbar que, nos dias 13, 14 e 16 do mês de maio do fluente ano, também acorreram ao processo Lawrence Manly Harte e outros (petição nº 67.733), a Comunidade Indígena Barro e outras (petição nº 68.192) e, bem assim, a Comunidade Indígena Socó (petição nº 70.151). Os primeiros, com a finalidade de integrar o pólo ativo da ação (fls. 9.607/9.730, volumes 38/39). Já as comunidades indígenas, o que elas pretendem é se colocar no pólo passivo da demanda (fls. 9.066/9.604, volumes 36/38 e fls. 9.732/9.769, volume 39). Todos eles, requerentes, louvados em fundamentos que, de uma forma ou de outra, já constavam dos autos.

19. Seja como for, o certo é que, no tocante a esses novos pedidos de ingresso no feito, determinei abertura de vista às partes originárias do processo, sobrevindo o pronunciamento apenas da União (fls. 9.783/9.971, volume 39). Pronunciamento no sentido de admitir o ingresso da FUNAI e das comunidades indígenas há pouco referidas, nada dizendo, contudo, sobre o pedido de Lawrence Manly Harte e outros.

20. Já no que toca ao requerimento do Estado de Roraima, a União entende que ele é de ser desentranhado dos autos, juntamente com os respectivos documentos, por veicular pedidos e causas de pedir não oportunamente submetidos ao contraditório, o que significa descabida inovação da lide. Haveria, portanto, a “impossibilidade do ingresso do Estado ao processo como litisconsorte ativo necessário”. Mesmo porque, se isso acontecesse, o feito teria de voltar à “estaca zero”, com a abertura de novo prazo para defesa.

21.Quando muito − já num segundo momento −, a União assente com a admissão do Estado de Roraima, contanto que “na condição de assistente litisconsorcial, recebendo o processo na fase em que se encontra, não mais podendo formular novos pedidos ou juntar documentos, tudo em respeito ao princípio da eventualidade e sob pena, repita-se, de nulidade do processo.”

22.Como ponto de arremate, a União repisa os fundamentos que aportou em sua contestação e razões finais.

23. Registro, agora, que, nos termos do art. 232 da Constituição Federal, abri vista ao Ministério Público Federal de todos os pedidos de ingresso na lide. Do que resultou a manifestação de fls. 9.975/9.977 (Volume 39), no sentido de acatar os fundamentos dos requerentes e, conseqüentemente, reconhecer seu interesse jurídico no desfecho da causa.

24. Muito bem. Sob esse dilargado histórico dos autos, o que se tem como derradeira constatação é o surgimento de múltiplas questões processuais quando já encerrada a instrução do feito. Refiro-me aos pedidos de ingresso na lide, formalizados a partir de 05.05.2008. Data em que já se encontrava suficientemente maduro o processo para julgamento por este Plenário, o que me levou a considerar como temerária a atuação solitária do relator para decidir sobre tantos e tão subitâneos pedidos. Decisão solitária que, seguramente, ensejaria a interposição de recurso pelas partes que se sentissem prejudicadas, de modo a retardar, ainda mais, uma definitiva prestação jurisdicional em causa de grande envergadura constitucional e sabidamente urgente. Por isso que, antes mesmo da apreciação do mérito da ação, encaminho ao Plenário, em questão de ordem, o exame de todo esse entrecruzar de pedidos de ingresso no feito.

Exame que servirá, além do mais, para a definição daqueles atores que poderão fazer sustentação oral.

É o relatório.

VOTO
QUESTÃO DE ORDEM

O BRITTO -(Relator): SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES

(...)

VOTO

O BRITTO -(Relator): SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES

36.Resolvida a questão de ordem, imperioso é confirmar a incomum relevância político-social desta causa, toda ela a suscitar investigações teóricas e apreciações empíricas da mais forte compleição constitucional. Por isso que principio por remarcar o seguinte: a competência originária desta Suprema Corte para o caso vertente foi reconhecida quando do julgamento da Reclamação 2.833. Ocasião em que ficou assentada a natureza federativa do conflito entre partes, de modo a deflagrar a incidência da alínea f do inciso I do art. 102 da Constituição Federal.

37.Isto remarcado, o que se me impõe é ajuizar que a demarcação de qualquer terra indígena se faz no bojo de um processo administrativo que tem suas fases disciplinadas a partir da Constituição e passando tanto pela Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio) quanto pelo Decreto nº 1.775/96, que alterou o Decreto nº 22/91. Fases processuais que assim se desdobram: a) identificação e delimitação antropológica da área; b) declaração da posse permanente, por meio de portaria do Ministro de Estado da Justiça; c) demarcação propriamente dita; ou seja, assentamento físico dos limites, com a utilização dos pertinentes marcos geodésicos e placas sinalizadoras; d) homologação mediante decreto do Presidente da República; e) registro, a ser realizado no Cartório de Imóveis da comarca de situação das terras indígenas e na Secretaria do Patrimônio da União.

38.Feita essa tomada de cena procedimental, afunilo o retrospecto da causa para a Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Isto para anotar que o primeiro documento merecedor de observação é a Portaria nº 820, de 11.12.98, do Ministro de Estado da Justiça. Deram-lhe suporte o Despacho nº 009/93, do Presidente da FUNAI, bem como o Despacho nº 50/98, do mesmo órgão ministerial, que julgou improcedentes todas as contestações opostas à identificação e à delimitação da área sob comento, então com superfície aproximada de 1.678.800 hectares.

39. Sete anos depois, foi publicada a Portaria nº 534/2005, que ratificou, com ressalvas, a de nº 820/98. Agora com a superfície fixada em 1.743.089 hectares,a abranger os municípios de Normandia, Pacaraima e Uiramutã. Tal declaração de posse permanente favorece as etnias indígenas Ingarikó, Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapixana, e alcança, ao norte, o marco “localizado sobre o Monte Roraima, na trijunção das fronteiras Brasil/Venezuela/Guiana”. Portaria que, dado seu conteúdo, corretamente afasta o conhecimento da ação quanto a questões que já não antagonizam as causas de pedir dos acionantes e os termos do ato editado pelo Ministro da Justiça. Refiro-me à pretensão autoral de excluir da área demarcada o 6º Pelotão Especial de Fronteira (6º PEF), o núcleo urbano da sede do Município de Uiramutã (a sede do município de Normandia já estava do lado de fora da demarcação desde a portaria nº 820/98), os equipamentos e instalações públicos federais e estaduais atualmente existentes, mais as linhas de transmissão de energia elétrica e os leitos das rodovias públicas federais e estaduais que também existem nos dias presentes. Como tais pretensões já se encontram atendidas, não conheço do pedido, no ponto. É como dizer: sinto-me desobrigado de entrar na discussão sobre a possibilidade de um decreto federal extinguir Municípios, pois o fato é que nenhum deles foi extinto por ato do Presidente da República. Sem falar que o ato em si de demarcação de terras indígenas não significa varrer do mapa qualquer unidade municipal, já que não se pode confundir (veremos isso) titularidade de bens com senhorio de um território político. Ademais, é de todo natural que o município de Uiramutã seja ocupado por índios em quase sua totalidade, porquanto, ali, mesmo no censo anterior à reclamada extrusão, os índios somavam 90% da população local. E quanto à sede do município de Pacaraima, cuida-se de território encravado na “Terra Indígena São Marcos”, nada tendo a ver, portanto, com a presente demanda.

40. Avanço ainda um tanto na elucidação do feito para assentar que, pelo art. 3º da Portaria nº 534/2005, a terra indígena, “situada na faixa de fronteira, submete-se ao disposto no art. 20, § 2º, da Constituição”.

Ela se estende por uma área “considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”. Peculiaridade cujo exame retomarei mais à frente, já em condições de me aprofundar pelos domínios do Direito Constitucional, no tema.

41. Por ora, o que me parece de todo recomendável é passar em revista os precedentes deste nosso STF em matéria de demarcação de terra indígena. Sendo certo que, neste ponto, minha lente de observação também se movimenta do geral para o particular. Quero dizer: após resgatar alguns julgados sobre casos similares, farei remissão à ADI 1.512 e ao MS 25.483, que, em certa medida, trataram especificamente da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Após o que, afastados os questionamentos periféricos, terei o ensejo de submeter as matérias de fundo àquilo que se me afigurar como coordenadas genuinamente constitucionais de irrecusável aplicabilidade.

42. Esta a razão pela qual inicio com a invocação do RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello, que dizia respeito à Comunidade Indígena de Jaguapiré, do Mato Grosso do Sul. Já nesse precedente,

de 10.12.96, ficou assentado que “a disputa pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constitui o núcleo fundamental da questão indígena no Brasil.” Reconheceu-se, ainda, que a demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República é “ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade”.

Bem mais tarde, mais exatamente em 28.04.2005, ao julgar o MS 24.045, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal consignou que, “ao estabelecer procedimento diferenciado para a contestação de processos demarcatórios que se iniciaram antes de sua vigência, o Decreto 1.775/1996 não fere o direito ao contraditório e à ampla defesa”. Tal mandado de segurança referia-se às terras indígenas da Tribo Xucuru, em Pernambuco.

Fechando ainda mais o ângulo visual da pesquisa sobre os nossos julgados internos, deparo-me com o caso mais emblemático de todos, porque inaugural da discussão sobre a Reserva Indígena Raposa Serra do Sol e antecipador das controvérsias que adviriam da respectiva demarcação. Refiro-me à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.512, da relatoria do ministro Maurício Corrêa, por meio da qual o Procurador-Geral da República impugnou as leis nºs 96 e 98, do Estado de Roraima, ambas de 1995, que instituíram os Municípios de Pacaraima e Uiramutã. A impugnação ficou adstrita à parte em que se determinou que as sedes dos Municípios então criados seriam instaladas nas vilas com os mesmos nomes. Vilas localizadas, respectivamente, na terra indígena São Marcos e na Raposa Serra do Sol.

45. Certo que a mencionada ADI não foi conhecida pelo Tribunal, em função da impropriedade do processo objetivo para a solução da lide, que exigia “a apuração de um estado de fato concreto e contraditório.” Entretanto, esse julgamento teve a grande virtude de levantar os antecedentes antropológicos que bem ilustram a história da região, evidenciando o trabalho desenvolvido por Joaquim Nabuco, nos idos de 1903 a 1904, e pelo Marechal Cândido Rondon, no ano de 1927, na defesa das fronteiras brasileiras e no estudo dos povos indígenas.

46. Registre-se, agora, que o eminente relator, no seu minucioso voto, retrocedeu aos idos de 1768 para retratar os fatos relacionados com a ocupação das áreas do atual Estado de Roraima, concluindo que é muito antigo o debate em torno da forma de demarcação da citada reserva: se contínua, ou insular. No ponto, entendo que a preocupação do Ministro Maurício Corrêa com a inevitabilidade de um “grande contencioso” para deslindar o caso guarda conformidade com os receios que vocalizei ao relatar o MS 25.483, afinal denegado, na parte em que foi conhecido.

47. Pronto! Aplainado o terreno para o enfrentamento das questões propriamente jurídicas da causa, passo ao núcleo do meu voto. O que faço pela nominação de tópicos ou segmentos temáticos, para um mais facilitado acompanhamento da incursão que passo a empreender pelos domínios cognitivos da Constituição Federal. Viagem em demanda de um conhecimento que para se desprender limpidamente do Magno Texto Federal reclama do intérprete/aplicador o descarte de formas mentais aprioristicamente concebidas. Uma decidida postura de auto-imposição de carga ao mar com tudo que signifique pré-compreensão intelectual de um tema – esse da área indígena Raposa Serra do Sol – sobre o qual profundamente divergem cientistas políticos, antropólogos, sociólogos, juristas, indigenistas, oficiais das Forças Armadas, ministros de Estado, pessoas federadas, ONG’s e igrejas. Razão de sobra para que busquemos na própria Constituição, e com o máximo de objetividade que nos for possível, as próprias coordenadas da demarcação de toda e qualquer terra indígena em nosso País.

Os índios como tema de matriz constitucional

Pois bem, com este declarado propósito investigativo, devo ajuizar que os índios brasileiros têm na Constituição Federal de 1988 uma copiosa referência. Referência tão copiosa quanto qualificada, ajunte-se, a ponto de se traduzir na abertura de todo um capítulo constitucional exclusivamente para eles, sob o mais decidido intuito de favorecê-los. Cuida-se do “Capítulo VIII” do título também de nº VIII, dedicado este à “Ordem Social”.

O capítulo em causa é denominado, por direta enunciação vernacular, “Dos Índios”. Vai do art. 231 ao 232, o primeiro deles a se decompor em sete (7) parágrafos. Logo, estamos a lidar com um bloco normativoconstitucional que abarca nada menos que nove (9) dispositivos ou preceitos. Confira-se:

“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º -São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º -As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º -O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º -As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º -É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º -São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º -Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo”1 .

50. De parelha com esses 9 (nove) centrados dispositivos, a Constituição aporta outros 9 (nove) comandos esparsos sobre o mesmo tema dos índios brasileiros, como teremos o ensejo de identificar e sobre todos eles discorrer ao longo do presente voto. Comandos esparsos que ora excepcionam, ora complementam o focado capítulo de nº VIII, como também demonstraremos no curso desta nossa empreitada de interpretação/aplicação de Direito Constitucional. Tudo a exigir, portanto, compreensão rigorosamente sistêmica ou contextual da nossa Lei Republicana sobre o tema de que nos ocupamos.

O significado do substantivo “índios”

51.Diga-se em continuidade que o substantivo plural “índios” foi recolhido pela Constituição com o mesmo sentido que a palavra tem em nossa linguagem coloquial. Logo, o termo traduz o coletivo de índio, assim entendido o “Indígena da América” (Enciclopédia e Dicionário Koogan e Houaiss da língua portuguesa, Edições Delta, 1994). Saltando à evidência que indígena da América não pode ser senão o “nativo”, o “aborígine”, o “autóctone”, na acepção de primitivo habitante desse ou daquele País americano. Isso por diferenciação com os principais contingentes humanos advindos de outros países ou continentes, ora para atuar como agentes colonizadores, ora para servir de mão-de-obra escrava, como, no caso do Brasil, os portugueses e os africanos, respectivamente.

52.Acrescente-se que, versado assim por modo invariavelmente plural, o substantivo “índios” é usado para exprimir a diferenciação dos nossos aborígines por numerosas etnias. Compreendendo-se por etnia todo “Grupamento humano homogêneo quanto aos caracteres lingüísticos, somáticos e culturais” (conforme Dicionário Escolar da Língua Portuguesa, Ministério da Educação e Cultura, Rio de Janeiro, ano de 1983). No caso brasileiro, etnias aborígines que se estruturam, geograficamente, sob a forma de aldeias e, mais abrangentemente, vilarejos. Aldeias e vilarejos em cujo interior se constroem suas habitações (por vezes chamadas de “ocas”) e se relacionam tribos, comunidades, populações. Não sendo por outra razão que o art. 231 fala de “línguas” indígenas” (esse primeiro traço de identidade de cada etnia) e o art. 232 saca de expressões como “os índios e suas comunidades e organizações”. Isso de parelha com o fraseado “ouvidas as comunidades afetadas”, constante do § 3º do art. 231, revelador do propósito constitucional de retratar uma diversidade aborígine que antes de ser interétnica é, sobretudo, intraétnica.

Os índios como parte essencial da realidade política e cultural brasileira

53. É cada qual dessas etnias indígenas e suas particularizadas formas de organização social que se põem como alvo dos citados arts. 231 a 232, sem prejuízo da idéia central de que todas elas reunidas compõem um segmento ainda maior; um verdadeiro macro-conjunto populacional-aborígine que se vem somar àqueles constitutivos dos afro-descendentes e dos egressos de outros países ou continentes (a Europa portuguesa à frente). Dando-se que todos esses grandes conjuntos ou grupos humanos maiores são formadores de uma só realidade política e cultural: a realidade da nação brasileira. Entendida por nação brasileira essa espécie de linha imaginária que ata o presente, o passado e o futuro do nosso povo. É dizer, povo brasileiro como um só continente humano de hoje, de ontem e de amanhã, a abarcar principalmente os três elementares grupos étnicos dos indígenas, do colonizador branco e da população negra. É o que se infere dos seguintes dizeres constitucionais:

I –“O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” (§ 1º do art. Do art. 215);

II – “A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes grupos étnicos nacionais” (§ 2º do art. 215);

III –“Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (...)” (art. 216, cabeça);

IV – “O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro” (§ 1º do art. 242).

54. Esses e outros dispositivos constitucionais, adiante indicados, são as âncoras normativas de que nos valemos para adjetivar de brasileiros os índios a que se reportam os arts. 231 e 232 da Constituição. Não índios estrangeiros, “residentes no País”, porque para todo e qualquer estrangeiro residente no Brasil já existe a genérica proteção da cabeça do art. 5º da nossa Lei Maior (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”. Assumindo tal qualificação de pessoas naturais brasileiras, ressalte-se, decisivas conseqüências hermenêuticas para a compreensão do tema da demarcação das terras indígenas, pois as “organizações”, “comunidades” e “populações” a que se refere o inciso V do art. 129 da Magna Carta Federal são constituídas de coletividades humanas genuinamente nacionais, todas alocadas em solo pátrio.

As terras indígenas como parte essencial do território brasileiro

55. Deveras, todas “as terras indígenas” versadas pela nossa Constituição fazem parte de um território estatalbrasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. Não o Direito emanado de um outro Estado soberano, tampouco o de qualquer organismo internacional, a não ser mediante convenção ou tratado que tenha por fundamento de validade a Constituição brasileira de 1988.

[sic.] 58. Mais claramente falando, cada terra indígena de que trata a Constituição brasileira está necessariamente encravada no território nacional. Todas elas são um bem ou propriedade física da União, conforme os seguintes dizeres constitucionais: “Art. 20. São bens da União: (...) XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”. E como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, submetem-se unicamente ao primeiro dos princípios regentes das nossas relações internacionais: a soberania ou “independência nacional” (inciso I do art. 1º da CF). Sendo que, entre nós, a figura jurídica da soberania nacional se manifesta:

I – no plano territorial interno, pelo esquema federativo da divisão do poder de governar e de criar primariamente o Direito entre as ordens jurídicas da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios (caput do art. 1º, combinadamente com a cabeça do art. 18 da Constituição, a saber: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (...)”; “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (...)”;

II – no plano territorial externo, pela exclusiva representação jurídica da União, de acordo com a seguinte dicção constitucional: “Art. 21. Compete à União: I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”. Dando-se que tal representação é de se formalizar por atos que tenham por suporte de validade a própria Constituição brasileira, a partir das seguintes e categóricas normações: “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”; “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

59. Assente, pois, que terras indígenas se inscrevem entre os bens da União, e, nessa medida, são constitutivas de um patrimônio cuja titularidade não é partilhada com nenhum outro sujeito jurídico, seja de direito público interno, seja de direito público externo, nem por isso os índios nelas permanentemente situados deixam de manter vínculos jurídicos com os Estados e Municípios que as envolvam. Como sucede, aliás, com toda população radicada no território brasileiro, a entretecer com a União e os nossos Estados e Municípios (além do Distrito Federal, conforme o caso) relações jurídicas tanto de proteção como de controle, notadamente nos setores da saúde, educação, meio ambiente e segurança pública, aqui embutidas as atividades de defesa civil.

60. Afirme-se, porém, que nenhuma terra indígena se eleva ao patamar de pessoa político-geográfica. Isto a partir da singela, mas robusta proposição de que o regramento constitucional-topográfico de todas elas se deu no título versante sobre a “Ordem Social” (título de nº III). Não no título devotado à “Organização do Estado”, que é, precisamente, o título constitucional de nº III. Tampouco no título constitucional de nº IV, alusivo à “Organização dos Poderes” de cada qual das pessoas estatais federadas. Numa frase, terra indígena é categoria jurídicoconstitucional, sim, mas não instituição ou ente federado. O necessário controle da União sobre os Estados e Municípios, sempre que estes atuarem no próprio interior das terras já demarcadas como de afetação indígena

61.Também é de se afirmar, com todo vigor, que a atuação complementar de Estados e Municípios em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer em regime de concerto com a União e sob a liderança desta. É que subjaz à normação dos artigos 231 e 232 da Constituição Federal o fato histórico de que Estados e Municípios costumam ver as áreas indígenas como desvantajosa mutilação de seus territórios, subtração do seu patrimônio e sério obstáculo à expansão do setor primário, extrativista vegetal e minerário de sua economia. Donde a expedição, por eles (Estados e Municípios), dos títulos de legitimação fundiária a que se referiu o ministro Maurício Correia no bojo da ADIN 1.512, favorecedores de não-índios. Tanto quanto a práxis das alianças políticas de tais unidades federadas com agropecuaristas de porte, isolada ou conjugadamente com madeireiras e empresas de mineração, sempre que se põe em debate a causa do indigenato. Pelo que, entregues a si mesmos, Estados e Municípios, tanto pela sua classe dirigente quanto pelos seus estratos econômicos, tendem a discriminar bem mais do que proteger as populações indígenas. Populações cada vez mais empurradas para zonas ermas ou regiões inóspitas do País, num processo de espremedura topográfica somente rediscutido com a devida seriedade jurídica a partir, justamente, da Assembléia Constituinte de 1987/1988.

62. É nesse panorama histórico-normativo que toma vulto a competência constitucional da União para demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens situados nas terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas (cabeça do art. 231), pois se trata de competência a ser exercitada também contra os Estados e Municípios, se necessário. Não só contra os não-índios. Donde as seguintes afirmações de Vincenzo Lauriola, pesquisador do Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia (INPA), a respeito, precisamente, da área indígena Raposa Serra do Sol: “O Estado enquanto instituição está personificado por grupos de poder oligárquicos anti-indígenas”. “Para entender o ponto de vista dos índios, é preciso aceitar que eles não se relacionam com as instituições, mas com as pessoas. Com o governo local, eles estão há 30 anos em luta” (vide Boletim Informativo do Núcleo de Altos Estudos Amazônicos, n. 12, pp. 21/29).

63. Seja como for, é do meu pensar que a vontade objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas as pessoas federadas em terras indígenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupação por ela concebido. Modelo de ocupação que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mútuo proveito com outras etnias indígenas e grupamentos de não-índios. Mas sempre sob a firme liderança institucional da União, a se viabilizar por diretrizes e determinações de quem permanentemente vela por interesses e valores a um só tempo “inalienáveis”, “indisponíveis” e “imprescritíveis” (§ 4º do artigo constitucional de n º 231). Inalienabilidade e indisponibilidade, como forma de proteção das terras indígenas. Imprescritibilidade, como forma de proteção dos direitos dos índios sobre elas. Ainda que o eventual opositor desses direitos seja um Estado Federado, ou, então, Município brasileiro, conforme um pouco mais à frente melhor demonstraremos. Sendo que o papel de centralidade institucional que é desempenhado pela União não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos próprios índios, suas comunidades e organizações, além da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério Público, a teor dos seguintes dispositivos constitucionais:

“Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo”.

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – (...)

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas”

As terras indígenas como categoria jurídica distinta de territórios indígenas. O desabono constitucional aos vocábulos “povo”, “país”, “território”, “pátria” ou “nação” indígena

64. Esta revelação do querer objetivo da nossa Lei Maior em prol da causa indígena conhece, porém, um contraponto que é preciso expor com toda clareza: ela, Constituição, teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão-só, em “terras indígenas”. É que todo território se define como parte elementar de cada qual das nossas pessoas jurídicas federadas. Todas elas definidas, num primeiro e lógico momento, como o conjunto de povo, território e governo (só num segundo instante lógico é que toda pessoa federada se define como o conjunto dos seus órgãos de poder: Legislativo, Executivo e Judiciário, com a ressalva de que este último não faz parte da estruturação do Município). Governo soberano, tratando-se da República Federativa do Brasil; governo autônomo, cuidando-se de qualquer das pessoas políticas de direito público interno. E já ficou demonstrado que terra indígena e ente federativo são categorias jurídicas de natureza inconfundível. Tal como água e óleo, não se misturam.

65.Sem dúvida que se trata de uma diferenciação fundamental − essa entre terras indígenas e território −, pois somente o território é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou, então, autônoma (Kelsen, sempre ele). O lócus por excelência das primárias relações entre governantes e governados, que são relações de natureza política. E cujas linhas demarcatórias são fixadas por modo irrestritamente contínuo, pois no seu interior: a) circulam com todo desembaraço (essa é a regra) pessoas naturais e todo e qualquer dos grupos étnicos formadores do povo brasileiro; b) são instalados equipamentos e construídas vias de comunicação que propiciam aquele mais desembaraçado trânsito de pessoas e de bens.

66.Já o substantivo “terras”, 11 vezes referido ao conjunto das etnias indígenas, é termo que assume compostura nitidamente sócio-cultural. Não política. Tanto assim que os índios fazem parte de um título constitucional fora daquele rotulado como “Da Organização do Estado” (Título III) e também descolocado do título versante sobre a “Organização dos Poderes” (Título IV). A traduzir que os “grupos”, “organizações”, “populações” ou “comunidades” indígenas não constituem pessoa federada, insista-se na proposição. Como não constituem a figura que o art. 33 da Constituição designa por Território Federal, pois o certo é que tais grupamentos não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de dimensão política. Menos ainda da autonomia político-administrativa que é própria de cada qual das quatro pessoas jurídicas de direito público a que se reportam os art. 1º e 18 da Constituição Federal: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Por isso mesmo que também se privam de qualquer dos três elementares Poderes Públicos: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

67.Com efeito, uma coisa é ajuizar que as terras indígenas e os direitos que sobre elas incidem são, no limite, oponíveis a Estados e Municípios; outra, porém, é querer, à revelia da Constituição: a) conferir a essas terras o status de um território federado, em paralelo à base física de qualquer outra das nossas pessoas genuinamente governamentais (União, Distrito Federal, Estados e Municípios); b) reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional, ainda que virtualmente.

68.Daqui se deduz que, não se elevando à categoria política de território, as terras indígenas não comportam mesmo a livre circulação de pessoas de qualquer grupamento étnico. Assim como não se disponibilizam integralmente para a instalação de equipamentos públicos e obras de infra-estrutura econômica e social, senão sob o comentado regime de prévio acerto com a União e constante monitoramento por esta. Sempre coadjuvada, assentamos, pelos índios e suas comunidades, mais o Ministério Público, preservado o constitucional leit motiv da demarcação de toda terra indígena: sua afetação aos direitos e interesses de uma dada etnia aborígine.

69. Em boa verdade, nem território político nem propriedade privada cabem na definição do regime de apossamento e utilização das terras indígenas. Tudo nelas é juridicamente peculiar, especialíssimo até, segundo vimos demonstrando e prosseguiremos a fazê-lo com lastro em enunciados de escalão exclusivamente constitucional. Dentre eles, os que cimentam a nossa convicção de que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como Nação, “País”, “Pátria”, “território nacional”, ou “povo” independente. Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a Constituição de 1988 tratou de “nacionalidade” e dos demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. Sem divisão ou separatismos, como se lê da alínea c do inciso I do art. 12, combinadamente com o arts. 219, 142 (cabeça), § 2º do art. 20 e § 1º do art. 242. Donde a conclusão de que, em tema de índios, não há espaço constitucional para se falar de pólis, território, poder político, personalidade geográfica; quer a personalidade de direito público interno, quer, com muito mais razão, a de direito público externo. O que de pronto nos leva a, pessoalmente, estranhar o fato de agentes públicos brasileiros aderirem, formalmente, aos termos da recente “Declaração das Nações Unidas Sobre os Direitos dos Povos Indígenas” (documento datado de 13 de setembro de 2007), porquanto são termos afirmativos de um suposto direito à autodeterminação política, a ser “exercido em conformidade com o direito internacional”. Declaração, essa, de que os índios brasileiros nem sequer precisam para ver a sua dignidade individual e coletiva juridicamente positivada, pois o nosso Magno Texto Federal os protege por um modo tão próprio quanto na medida certa. Bastando que ele, Magno Texto Brasileiro, saia do papel e passe a se incorporar ao nosso cotidiano existencial, num itinerário que vai da melhor normatividade para a melhor experiência. É a nossa Constituição que os índios brasileiros devem reverenciar como sua carta de alforria no plano sócio-econômico e histórico-cultural, e não essa ou aquela declaração internacional de direitos, por bem intencionada que seja.

O instituto da demarcação das terras indígenas e suas coordenadas constitucionais. A demarcação como competência do Poder Executivo da União

70. Como a centrada matéria que nos interessa é a demarcação das terras indígenas, anotamos que, tal como regrada pelo art. 231 do nosso Texto Magno, ela não cai sob o poder discricionário de quem quer que seja. Há precisas coordenadas constitucionais para a identificação das terras a demarcar, sendo que tais coordenadas já antecipam o conteúdo positivo de cada ato demarcatório em si. Vale dizer, coordenadas que significam a indicação do que seja terra indígena para fins especificamente demarcatórios. Com o que, em grande parte do tema, a nossa Constituição se revela como norma de eficácia plena ou de pronta aplicação, no sentido de que prescindente da intercalação da lei infraconstitucional para cumprir os desígnios a que se preordena.

71. Veremos cada qual desses conteúdos, não sem antes ajuizar que somente à União compete instaurar, seqüenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas, tanto quanto efetivá-lo materialmente. Mas instaurar, seqüenciar, concluir e efetivar esse processo por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo Federal, pois as competências deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, se esgotam nos seguintes fazeres: a) “autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais” (inciso XVI do art. 49); b) pronunciarse, decisoriamente, sobre o ato de “remoção de grupos indígenas de suas terras” (§ 5º do art. 231, assim redigido: “É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponham em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse esse risco”). Com o que se mostra plenamente válido o precitado artigo 19 da Lei Federal nº 6.001/73 (Estatuto do Índio), também validamente regulamentado pelo Decreto de nº 1.775/96, que torno a transcrever:

“Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo”.
“§ 1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço de Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras”.

72. Tinha que ser assim, pois o fato é que demarcar é assinalar os limites. Colocar os marcos físicos ou fincar as placas sinalizadoras de cada terra indígena, na perspectiva dos quatro pontos cardeais do norte/sul/leste/oeste. Sem o que não se tem uma precisa orientação cartográfico-geodésica. Marcos de terras indígenas, repise-se, e não de terras devolutas. Tarefa tão empírica ou concreta quanto os próprios deveres estatais de permanentemente “proteger e fazer respeitar” (parte final do art. 231, cabeça, da CF) todos os bens situados nas terras afinal demarcadas. Que são cometimentos próprios, específicos, naturais do Poder Executivo da União, atuando esta por seus órgãos de Administração Direta ou centralizada, ou, então, pelas suas entidades de Administração Indireta ou descentralizada. Nada impedindo que o Presidente da República venha a consultar, querendo, o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do § 1º do art. 91 da Constituição), especialmente se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira.

A demarcação de terras indígenas como capítulo avançado do constitucionalismo fraternal

73.Mais ainda é preciso dizer do ato em si da demarcação em tela para exalçar a sua compostura jurídica de mecanismo concretizador de interesses e valores que fazem dos índios brasileiros protagonistas centrais da nossa História e motivo do mais vívido orgulho nacional. Por isso que a parte final da cabeça do art. 231 da Constituição impõe à mesma União o dever de, mais que demarcar as terras indígenas, “proteger e fazer respeitar todos os seus bens” (materiais e imateriais, naturalmente). Tudo com o fim de exprimir a essencialidade e a urgência do processo demarcatório, tão bem retratadas no art. 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assim vernacularmente posto: “A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição”.

74.Também aqui é preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que só têm experimentado, historicamente e por ignominioso preconceito − quando não pelo mais reprovável impulso coletivo de crueldade −, desvantagens comparativas com outros segmentos sociais. Por isso que se trata de uma era constitucional compensatória de tais desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas (afirmativas da encarecida igualdade civil-moral). Era constitucional que vai além do próprio valor da inclusão social para alcançar, agora sim, o superior estádio da integração comunitária de todo o povo brasileiro. Essa integração comunitária de que fala a Constituição a partir do seu preâmbulo, mediante o uso da expressão “sociedade fraterna”, e que se põe como o terceiro dos objetivos fundamentais que se lê nesse emblemático dispositivo que é o inciso I do art. 3º: “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (sem destaque no original).

75.Nesse mesmo fluir do pensamento é que os arts. constitucionais de nºs. 231 e 232 têm que ser interpretados como densificadores da seguinte idéia-força: o avançado estádio de integração comunitária é de se dar pelo modo mais altivo e respeitoso de protagonização dos segmentos minoritários. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, lingüística e cultural, razão de ser de sua incomparável originalidade. Depois disso, e tão persuasiva quanto progressivamente, experimentarem com a sociedade dita civilizada um tipo de interação que tanto signifique uma troca de atenções e afetos quanto um receber e transmitir os mais valiosos conhecimentos e posturas de vida. Como num aparelho auto-reverse, pois também eles, os índios, têm o direito de nos catequizar um pouco (falemos assim).

76.Justamente para dar conta do advento de um constitucionalismo fraternal foi que eu mesmo escrevi o último capítulo do meu livro “Teoria da Constituição”, publicado no início de 2003 pela Editora Forense. E sobre o tema da fraternidade como princípio jurídico foi que o filósofo político italiano Antonio Maria Baggio coordenou a feitura de uma preciosa coletânea que traz, já na sua orelha, o seguinte comentário:
“O pensamento moderno desenvolveu a liberdade e a igualdade como categorias políticas, mas não fez o mesmo com a fraternidade – embora esta seja o alicerce das outras duas –, seja por fraqueza, por medo das suas implicações, seja pela eclosão do conflito entre religião e modernidade, que tornou particularmente cheio de obstáculos o terreno da fraternidade. No entanto, a fraternidade é o princípio regulador dos outros dois princípios: se vivida fraternalmente, a liberdade não se torna arbítrio do mais forte, e a igualdade não degenera em igualitarismo opressor. A fraternidade poderia ajudar na realização do projeto da modernidade. Esta última, de fato, não deve ser negada; ao contrário, seu projeto deve ser retomado, adequando-o, porém, à plenitude de conteúdo dos valores que ele proclama” (em “O Princípio Esquecido”, editora Cidade Nova, São Paulo, ano de 2008).

O falso antagonismo entre a questão indígena e o desenvolvimento

77. O que estamos a descrever não é senão a própria base filosófica da mais firme opção constitucional em favor dos índios, traduzida no macro-entendimento de que é direito fundamental de cada um deles e de cada etnia autóctone:

I -perseverar no domínio de sua identidade, sem perder o status de brasileiros. Identidade que deriva de um fato complexo ou geminado, que é o orgulho de se ver como índio e etnia aborígene, é verdade, mas índio e etnia genuinamente brasileiros. Não uma coisa ou outra, alternativamente, mas uma coisa e outra, conjugadamente. O vínculo de territorialidade com o Brasil a comparecer como elemento identitário individual e étnico;

II – poder inteirar-se do modus vivendi ou do estilo de vida dos brasileiros não-índios, para, então, a esse estilo se adaptar por vontade livre e consciente. É o que se chama de aculturação, compreendida como um longo processo de adaptação social de um indivíduo ou de um grupo, mas sem a necessária perda da identidade pessoal e étnica. Equivale a dizer: assim como os não-índios conservam a sua identidade pessoal e étnica no convívio com os índios, os índios também conservam a sua identidade étnica e pessoal no convívio com os não-índios, pois a aculturação não é um necessário processo de substituição de mundividências (a originária a ser absorvida pela adquirida), mas a possibilidade de experimento de mais de uma delas. É um somatório, e não uma permuta, menos ainda uma subtração;

III -ter a chance de demonstrar que o seu tradicional habitat ora selvático ora em lavrados ou campos gerais é formador de um patrimônio imaterial que lhes dá uma consciência nativa de mundo e de vida que é de ser aproveitada como um componente da mais atualizada idéia de desenvolvimento, que é o desenvolvimento como um crescer humanizado. Se se prefere, o desenvolvimento não só enquanto categoria econômica ou material, servida pelos mais avançados padrões de ciência, tecnologia e organização racional do trabalho e da produção, como também permeado de valores que são a resultante de uma estrutura de personalidade ou modo pessoalindígena de ser mais obsequioso: a) da idéia de propriedade como um bem mais coletivo que individual; b) do não-enriquecimento pessoal à custa do empobrecimento alheio (inestimável componente ético de que a vida social brasileira tanto carece); c) de uma vida pessoal e familiar com simplicidade ou sem ostentação material e completamente avessa ao desvario consumista dos grandes centros urbanos; d) de um tipo não-predatoriamente competitivo de ocupação de espaços de trabalho, de sorte a desaguar na convergência de ações do mais coletivizado proveito e de uma vida social sem narsísicos desequilíbrios; e) da maximização de potencialidades sensórias que passam a responder pelo conhecimento direto das coisas presentes e pela premonição daquelas que a natureza ainda mantém em estado de germinação; f) de uma postura como que religiosa de respeito, agradecimento e louvor ao meio ambiente de que se retira o próprio sustento material e demais condições de sobrevivência telúrica, a significar a mais fina sintonia com a nossa monumental biodiversidade e mantença de um tipo de equilíbrio ecológico que hoje a Constituição brasileira rotula como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida” (art. 225, caput), além de condição para todo desenvolvimento que mereça o qualificativo de sustentado.

78. Fácil entender, assim, que, por um lado, a Magna Carta brasileira busca integrar os nossos índios para agregar valor à subjetividade deles (fenômeno da aculturação, conforme explicado). Para que eles sejam ainda mais do que originariamente eram, beneficiando-se de um estilo civilizado de vida que é tido como de superior qualidade em saúde, educação, lazer, ciência, tecnologia, profissionalização e direitos políticos de votar e de ser votado, marcadamente. Já o outro lado da normação constitucional, este reside na proposição de que as populações ditas civilizadas também têm a ganhar com sua aproximação com os índios. Populações civilizadas de quem se exige: a) solidariedade, no plano do reconhecimento de que os aborígines precisam do convívio com os não-índios; b) humildade, para reconhecer que esse convívio é uma verdadeira estrada de mão dupla, porquanto reciprocamente benfazejo. Esse tipo de humildade, justamente, que refreia e dissipa de vez todo ímpeto discriminatório ou preconceituoso contra os indígenas, como se eles não fossem os primeiros habitantes de uma Terra Brasilis cuja integridade física tão bem souberam defender no curso da nossa história de emancipação política, de parelha com uma libertária visão de mundo que talvez seja o mais forte componente do nosso visceral repúdio a toda forma de autocracia, ao lado da nossa conhecida insubmissão a fórmulas ortodoxas de pensar, fazer e criar. Essa libertária visão de mundo que se inicia com a própria noção de deslimite geográfico deste nosso País-continente e que tanto plasma a santa rebeldia cívica de um Tiradentes quanto o mais refinado engenho tecnológico de um Santos Dumont, em par com a mais desconcertante ousadia estética de um Tom Jobim, um Garrincha, um Manoel de Barros, um Oscar Niemayer, uma Daiane dos Santos. Donde o padre Antônio Vieira falar que “seria mais fácil evangelizar um chinês ou um indiano do que o selvagem brasileiro. Os primeiros seriam como estátuas de mármore, que dão trabalho para fazer, mas a forma não muda. O índio brasileiro, em compensação, seria como estátua de murta. Quando você pensa que ela está pronta, lá vem um galho novo revirando a forma”. É o depoimento que se colhe em Viveiros de Castro, professor do Museu Nacional da Universidade Federal do Rio de Janeiro, em entrevista concedida a Flávio Pinheiro e Laura Greenhalgh, jornal O Estado de São Paulo, 20 de abril de 2008. Mesmo texto em que o famoso antropólogo brasileiro fala da contribuição dos índios para a defesa da integridade territorial do nosso País, a partir dos Estados situados na Região Norte, verbis: “Há outras reservas em terras contínuas, em fronteiras. É o caso da Cabeça de Cachorro, no município de São Gabriel da Cachoeira, no Estado do Amazonas. E o Exército está lá, como deveria estar. A área indígena não teria como impedir a presença dos militares. O que a área indígena não permite é a exploração das terras por produtores não índios. Dizer que o Exército não pode atuar é um sofisma alimentado por políticos e fazendeiros que agem de comum acordo, numa coalizão de interesses típica da região. Roraima é um Estado que não se mantém sozinho, ou melhor, que depende do repasse de recursos federais. Um lugar onde 90% dos políticos nem sequer são nativos. Onde o maior arrozeiro, que está à frente do movimento contra a reserva, arvora-se em defensor da região, mas veio de fora. É um gaúcho que desembarcou por lá em 1978, e não há nada de mal nisso, mas combate os índios que justamente serve de ‘muralha dos sertões’, desde os tempos da colônia. Os índios foram decisivos para que o Brasil ganhasse da Inglaterra. Dizer que viraram ameaça significa, no mínimo, cometer uma injustiça histórica. Até o mito do Macunaíma, que foi recolhido por um alemão, Koch-Grünberg, e transformado por um Paulista, Mário de Andrade, foi contado por índios daquela área, os Macuxi, os Wapichana. Eles são co-autores da ideologia nacional”. Com outras palavras, é o que também se lê na Enciclopédia Eletrônica “WIKIPÉDIA”, a saber: em Niterói, onde se situa a estátua do índio Araribóia. Índio tupi que expulsou os franceses e que, por seus atos de bravura, recebeu da coroa portuguesa a sesmaria de Niterói.

79. Daqui se infere o despropósito da afirmação de que “índio só atrapalha o desenvolvimento”, pois o desenvolvimento como categoria humanista e em bases tão ecologicamente equilibradas quanto sustentadas bem pode ter na cosmovisão dos indígenas um dos seus elementos de propulsão. Por isso que ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que incumbe não é hostilizar e menos ainda escorraçar comunidades indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômico dos seus territórios (territórios dos entes federativos, entenda-se) e a partir da culturalidade intraétnica fazer um desafio da mais criativa reinvenção da sua própria história sócio-cultural. Até porque esse é o único proceder oficial que se coaduna com o discurso normativo da Constituição, no tema. Um discurso jurídico-positivo que já não antagoniza colonização e indigenato, mas, ao contrário, intenta conciliá-los operacionalmente e assim é que nos coloca na vanguarda mundial do mais humanizado trato jurídico da questão indígena. Mais que isso, cuida-se de fórmula constitucional que nos redime, perante nós mesmos, de uma visão maniqueísta que nos arrastou para um tipo de insensatez histórica somente comparada à ignomínia da escravidão dos nossos irmãos de pele negra. “Legiões de homens negros como a noite (Castro Alves, “O Navio Negreiro), seqüestrados dos seus países, arrancados de seus lares e aqui torturados, condenados a trabalhos forçados, vendidos e separados dos seus filhos, mulheres, esposos, todos sistematicamente domesticados a açoites, correntes e coleiras de ferro, como recorda o senador Cristóvão Buarque em artigo publicado no “Jornal de Brasília” de 25 de julho do fluente ano. Por isso que falamos, precedentemente, da desnecessidade de amparo estrangeiro às causas indígenas, hoje, pois nenhum documento jurídico alienígena supera a nossa Constituição em modernidade e humanismo, quando se trata de reconhecer às causas indígenas a sua valiosidade intrínseca. Mas uma modernidade e humanismo que por nenhum modo significa emancipá-los de um País que também é deles e com eles quer viver para todo o sempre.

O conteúdo positivo do ato de demarcação das terras indígenas

80. Passemos, então, e conforme anunciado, a extrair do próprio corpo normativo da nossa Lei Maior o conteúdo positivo de cada processo demarcatório em concreto. Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatórios:

I– o marco temporal da ocupação. Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada em Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com o que se evita, a um só tempo: a) a fraude da subitânea proliferação de aldeias, inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil, quando não de outros países vizinhos, sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação; b) a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, à data da vigente Constituição. Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira éa chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine. Exclusivo uso e fruição (usufruto é isso, conforme Pontes de Miranda) quanto às “riquezas do solo, dos rios e dos lagos” existentes na área objeto de precisa demarcação (§ 2º do art. art. 231), devido a que “os recursos minerais, inclusive os do subsolo”, já fazem parte de uma outra categoria de “bens da União” (inciso IX do art. 20 da CF);
II – o marco da tradicionalidade da ocupação. Não basta, porém, constatar uma ocupação fundiária coincidente com o dia e ano da promulgação do nosso Texto Magno. É preciso ainda que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário se revista do caráter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios (“Anna Pata, Anna Yan”: “Nossa Terra, Nossa Mãe”). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das gerações mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por ele ocupadas. As terras, então, a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. Um bem sentidamente congênito, porque expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada geração aborígine transmitir a outra, informalmente ou sem a menor precisão de registro oficial, todo o espaço físico de que se valeu para produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicação lingüística e social genérica. Nada que sinalize, portanto, documentação dominial ou formação de uma cadeia sucessória. E tudo a expressar, na perspectiva da formação histórica do povo brasileiro, a mais originária mundividência ou cosmovisão. Noutros termos, tudo a configurar um padrão de cultura nacional precedente à do colonizador branco e mais ainda a do negro importado do continente africano. A mais antiga expressão da cultura brasileira, destarte, sendo essa uma das principais razões de a nossa Lei Maior falar do reconhecimento dos “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. O termo “originários” a traduzir uma situação jurídicosubjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre eventuais escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Termo sinônimo de primevo, em rigor, porque revelador de uma cultura préeuropéia ou ainda não civilizada. A primeira de todas as formas de cultura e civilização genuinamente brasileiras, merecedora de uma qualificação jurídica tão superlativa a ponto de a Constituição dizer que “os direitos originários” sobre as terras indígenas não eram propriamente outorgados ou concedidos, porém, mais que isso, “reconhecidos” (parte inicial do art. 231, caput); isto é, direitos que os mais antigos usos e costumes brasileiros já consagravam por um modo tão legitimador que à Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988 não restava senão atender ao dever de consciência de um explícito reconhecimento. Daí a regra de que “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”. Pelo que o direito por continuidade histórica prevalece, conforme dito, até mesmo sobre o direito adquirido por título cartorário ou concessão estatal. Também assim o prefalado absurdo jurídico de se afirmar que “índio atrapalha o desenvolvimento”, pois o desenvolvimento que se fizer sem os índios, ou, pior ainda, contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, será o mais rotundo desrespeito ao objetivo fundamental que se lê no inciso II do art. 3º da nossa Constituição, assecuratório de um de um tipo de “desenvolvimento nacional” francamente incorporador da realidade indígena. Como deixará de cumprir o objetivo igualmente fundamental de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso III do mesmo art. 3º da CF). Em suma, a carga de proteção constitucional que se extrai do reconhecimento de “direitos originários” é logicamente maior do que a defluente da simples outorga de direitos que não gozam de tal qualificação. É a diferença que existe entre norma especial e norma geral, esta a sucumbir perante aquela. Quanto mais que, em matéria de tutela dos “direitos e interesses indígenas”, as normas constitucionais se categorizam como de natureza especialíssima, carregadas que são de uma finalmente clara consciência histórica de compensação e de uma cósmica percepção de que nos índios brasileiros é que vamos encontrar os primeiros elos de uma identidade nacional que urge, mais que tudo, preservar. Essa identidade que nos torna sobremodo criativos e que o cronista Eduardo Gonçalves de Andrade (o “Tostão” da memorável Copa do Mundo de 1970) assim magistralmente sintetiza: “O futebol e a vida continuam prazerosos e bonitos, porque, mesmo em situações previsíveis, comuns e repetitivas, haverá sempre o acaso e um artista, um craque, para transgredir e reinventar a história” (artigo publicado no Jornal “Folha de São Paulo, edição de 18 de maio de 2008, Caderno D, p. 3);

III – o marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional.
Quanto ao recheio topográfico ou efetiva abrangência fundiária do advérbio “tradicionalmente”, grafado no caput do art. 231 da Constituição, ele coincide com a própria finalidade prática da demarcação; quer dizer, áreas indígenas são demarcadas para servir, concretamente, de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas (deles, indígenas de uma certa etnia), mais as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (§ 1º do art. 231). Do que decorre, inicialmente, o sobredireito ao desfrute das terras que se fizerem necessárias à preservação de todos os recursos naturais de que dependam, especificamente, o bem-estar e a reprodução físico-cultural dos índios. Sobredireito que reforça o entendimento de que, em prol da causa indígena, o próprio meio ambiente é normatizado como elemento indutor ou via de concreção (o meio ambiente a serviço do indigenato, e não o contrário, na lógica suposição de que os índios mantêm com o meio ambiente uma relação natural de unha e carne). Depois disso, o juízo de que a Constituição mesma é que orienta a fixação do perímetro de cada terra indígena. Perímetro que deve resultar da consideração “dos usos, costumes e tradições” como elementos definidores dos seguintes dados a preservar em proveito de uma determinada etnia indígena: a) habitação em caráter permanente ou não-eventual; b) as terras utilizadas “para suas atividades produtivas”, mais “as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar” e ainda aquelas que se revelarem “necessárias à reprodução física e cultural” de cada qual das comunidades étnico-indígenas. São os quatro círculos concêntricos a que se refere Nelson Jobim na decisão administrativa que proferiu, a propósito da demarcação da reserva indígena “Raposa-Serra do Sol”, quando ainda ministro de Estado da Justiça (decisão de 20 de dezembro de 1996). Mas quatro círculos concêntricos que explicitam o propósito constitucional de fazer dessa qualificada ocupação (porque tradicional) de terras indígenas o próprio título de constitutividade do direito a uma posse permanente e ao desfrute exclusivo das riquezas nelas existentes. Com o que, no ponto, o ato de demarcação passa a se revestir de caráter meramente declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Situação que a nossa Lei Fundamental retratou como formadora de um indissociável laço entre cada etnia indígena e suas terras congenitamente possuídas; ou seja, possuídas como parte elementar da personalidade mesma do grupo e de cada um dos seus humanos componentes. O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse fundiária um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil. Visto que terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, deixa de ser um mero objeto de direito para ganhar a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. É o que Boaventura de Sousa Santos chama de “hermenêutica diatópica”, para dar conta do modo caracterizadamente cultural de interpretação dos direitos fundamentais2. Metodologia interpretativa que, no caso dos indígenas, sedimentada na própria Constituição, nos orienta para fazer dos referidos “usos, costumes e tradições” o engate lógico para a definição da semântica da posse indígena, da semântica da permanência, da semântica da habitação, da semântica da produção, e assim avante;

IV -o marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado “princípio da proporcionalidade”.
Esse novo marco regulatório-constitucional é também uma projeção da metodologia diatópica de que há pouco falamos. Por ela, o próprio conceito do chamado princípio da proporcionalidade, quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um conteúdo irrecusavelmente extensivo. Quero dizer: se, para os padrões culturais dos não-índios, o imprescindível ou o necessário adquire conotação estrita, no sentido de que “somente é dos índios o que lhes for não mais que o suficiente ou contidamente imprescindível à sua sobrevivência física”, já sob o visual da cosmogonia indígena a equação é diametralmente oposta: “dêemse aos índios tudo que for necessário ou imprescindível para assegurar, contínua e cumulativamente: a) a dignidade das condições de vida material das suas gerações presentes e futuras; b) a reprodução de toda a sua estrutura social primeva. Equação que bem se desata da locução constitucional “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, pela cristalina razão de que esse reconhecimento opera como declaração de algo preexistente. Preexistente, por exemplo, à própria Constituição. Como também preexistente, enfatize-se, à transformação de um Território Federal em Estado-membro. Pois o que se tem, nesse tipo de transformação de Território em Estado-membro é apenas a concessão ou o deferimento de um status de ente federado a quem não o detinha. Daí o § 1º do art. 14 do ADCT bem assinalar que a instalação dos Estados do Amapá e de Roraima ocorreria (somente ocorreria, entenda-se) “com a posse dos governadores eleitos em 1990”. Por conseqüência, o novo Estado já nasce com seu território jungido a esse regime constitucional da preexistência de direitos à ocupação de terras que, por serem indígenas, pertencem à União. É a diferença entre o “doravante”, favorecedor dos novos Estados, e o “desde sempre”, superiormente favorecedor dos indígenas. Não cabendo falar, então, frente a “direitos originários”, de coisas como redução do patrimônio ou subtração do território estadual a cada ato de demarcação de terras indígenas. Assim o quis a Lei Republicana e contra esse querer normativo só podemos render vassalagem. Como rendemos vassalagem a ela, Constituição, na parte em que obsequiou os Estados-membros com a titularidade dominial das terras devolutas “não compreendidas entre as da União” (inciso IV do art. 26). Até porque pensar diferente, para desproteger as populações aborígines, seria a continuidade de uma soma perversa que a nossa Lei Maior quis apagar do mapa do Brasil: a soma de um passado histórico de perseguição aos índios com uma hermenêutica jurídica da espécie restritiva. Esta, uma segunda subtração, constitutiva do que se tem chamado de “arma limpa”, por implicar um processo de dizimação sem derramamento de sangue. Sem que esse especialíssimo regime constitucional de proteção indígena, contudo, venha a significar recusa a cada qual dos entes federados brasileiros da adoção de políticas públicas de integração dos nossos índios a padrões mais atualizados de convivência com o todo nacional. Políticas públicas de mais facilitado acesso à educação, lazer, saúde, ciência, tecnologia e profissionalização, de permeio com assistência na área da segurança pública e desfrute dos direitos políticos de votar e até de ser votado. Tudo na linha do pensamento integracionista que marcou a militância indigenista do Marechal Cândido Mariano da Silva Rondon (ele mesmo um descendente de índios) e conforme dispositivos constitucionais de que o § 2º do art. 210 chega a ser emblemático: “O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem”. O advérbio “também” a patentear que as línguas maternas dos aborígines hão de conviver com o domínio do português, para que eles, os índios, melhor se comuniquem com os seus irmãos brasileiros nãoíndios e vice-versa. Isto porque a fraternidade como signo constitucional de última geração axiológica é de preservar características étnicas, renove-se a proposição quantas vezes for necessário, mas sem o viés separatista dos que pretendem fazer de cada área de concentração indígena um apartado e cômodo laboratório de enfatuadas teses acadêmicas, à moda de ajardinamento antropológico (talvez por isso que a nossa Constituição preferisse, como de fato preferiu, não usar da expressão “reserva indígena”, mas “terras indígenas”).

O modelo peculiarmente contínuo de demarcação das terras indígenas

81.Agora é de se perguntar, naturalmente: o modelo geográfico de demarcação das terras indígenas é orientado pela idéia de continuidade, no sentido de evitar, ao máximo, interrupção física entre o seu ponto de partida e o de chegada? Como se dá, funcionalmente, com o território de cada pessoa estatal federada, apenas interrompido pelos marcos do território federativamente alheio? Demarcação por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que, no âmbito delas, tanto se viabilize o exercício de um poder administrativo (não político) quanto se forme um perfil coletivo e ainda se afirme a auto-suficiência econômica de toda uma comunidade usufrutuária? Modelo bem mais serviente da idéia cultural e econômica de abertura de horizontes do que de fechamento? Por conseguinte, modelo contraposto ao tracejamento por “ilhas”, blocos ou porções geográficas de identificação prática entre demarcação e asfixia espacial ou confinamento sem grades?

82.A resposta é afirmativa, desde que observado o peculiaríssimo regime constitucional das terras indígenas. Terras que não são uma propriedade privada nem um território federado, mas um espaço fundiário que tem suas riquezas afetadas ao exclusivo desfrute de uma dada etnia autóctone. Etnia que, no seu espaço físico de tradicional ocupação e auto-suficiência econômica, detém autoridade para ditar o conteúdo e o ritmo de sua identidade cultural, partilhando com a União competências de índole administrativa. À diferença, porém, de uma propriedade privada, o título de domínio é de um terceiro (a União) que somente o possui para servir a eles, índios de uma determinada etnia. E também diferentemente do território de uma pessoa estatalfederada, cuida-se de terras que somente se vocacionam para uma livre circulação dos seus usufrutuários (índios de uma destacada etnia).

A conciliação entre terras indígenas e a visita de nãoíndios, tanto quanto com a abertura de vias de comunicação e a montagem de bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de relevância pública.

83.Não se pense, contudo, que a exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos das terras indígenas seja inconciliável com a eventual presença dos não-índios, bem assim com a instalação de equipamentos tecnológicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicação, a montagem ou construção de bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de relevância pública. A conciliação das coisas é possível, reafirme-se, desde que tudo se processe debaixo da liderança institucional da União, controle do Ministério Público e atuação coadjuvante de entidades tanto da Administração Federal quanto representativas dos próprios indígenas.

84.Em tais situações, o que é preciso assegurar de logo avulta: de uma parte, que as visitas de não-índios em nada signifique desproteção dos indígenas; de outra, que as empreitadas estatais nunca deixem de contribuir para a elevação dos padrões de bem-estar das próprias comunidades autóctones, embora também possam irradiar seus benéficos efeitos para a economia e as políticas de saúde, educação, transporte e segurança pública desse ou daquele Estado. O que já impede que os indígenas e suas comunidades façam justiça por conta própria contra quem que seja, como, por exemplo, interditar ou bloquear estradas, cobrar pedágio pelo uso delas, invadir estabelecimentos públicos. É que, se as terras permanecem indígenas, a despeito dos empreendimentos públicos nela incrustados, nem por isso a União decai do seu poder-dever de comandar ou coordenar o uso comum de tais empreendimentos.

85.Tudo isso dito com outras palavras, o formato de toda e qualquer demarcação de terras indígenas é o contínuo, porque somente ele viabiliza os imperativos constitucionais que o ministro Nelson Jobim resumiu nos quatro mencionados círculos concêntricos. Imperativos que respondem pela vertente fundiariamente generosa da Constituição, inclusive para o efeito de incorporar todos os recursos ambientais servientes da reprodução física e cultural de uma dada etnia. Sem prejuízo, porém, do regime constitucional-integracionista dos índios, propiciador da monitorada interação com outras etnias indígenas e com não-índios. E também sem impossibilitar a construção de vias de comunicação e outros empreendimentos públicos, pois o que se reserva para o usufruto exclusivo das populações nativas são as riquezas do solo, dos rios e dos lagos em terras indígenas (§2º do art. 231 da CF). Observado, claro, o seguinte dispositivo da nossa Constituição:
“Art. 231. (...) §3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes asseguradas participação nos resultados da lavra, na forma da lei”.

A relação de pertinência entre terras indígenas e meio ambiente

86.O momento é propício para remarcar a perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indígenas, ainda que estas envolvam áreas de “conservação” e “preservação” ambiental, pois o fato é que a Constituição dá por suposto o que dissemos um pouco mais atrás: índios e meio ambiente mantêm entre si uma natural relação de unha e carne. Não são como óleo e água, que não se misturam. Com o que de pronto ressai a seguinte compreensão das coisas: mais que uma simples relação de compatibilidade, o vínculo entre meio ambiente e demarcação de terras indígenas é de ortodoxa pertinência. Razão pela qual o decreto homologatório das Terras Indígenas Raposa-Serra do Sol (antecipo o juízo) é inclusivo do Parque Nacional do Monte Roraima, conferindo-lhe, redundantemente, aliás, uma dupla afetação: a ecológica e a propriamene indígena.

87.No particular, nada mais confortador do que trazer de volta o abalizado testemunho intelectual de Viveiros de Castro, a nos dar inteirar de que, no Estado do Mato Grosso, “o único ponto verde que se vê ao sobrevoá-lo é o Parque Nacional do Xingu, reserva indígena. O resto é deserto vegetal. Uma vez por ano, o deserto verdeja, hora de colher a soja. Depois, dá-se-lhe desfolhante, agrotóxico... E a soja devasta a natureza duplamente. Cada quilo produzido consome 15 litros de água” (continuação da mesma entrevista concedida ao Jornal Estado de São Paulo). Depoimento que reforça, já por um ângulo pragmático, a generosa vontade constitucional objetiva para com o modelo peculiarmente contínuo da demarcação das terras indígenas. Afinal, os índios são os brasileiros de vista mais alongada e pernas mais solicitadas, porque virginalmente afeitos à imensidão territorial deste Paíscontinente. O que já se reflete nas técnicas de um manejo temporalmente mais curto de suas terras agricultáveis e também de suas pastagens. Numa frase, os índios brasileiros são visceralmente avessos a qualquer idéia de guetos, nichos, cercas, muros, grades, viveiros, que são práticas apropriadas para uma demarcação parcimoniosamente insular ou do tipo queijo suíço. Sendo que o formato contínuo, ora sustentado, fica restrito a cada etnia aborígine. Com o que também se peculiariza o regime de visitas dos não-índios e se baliza a implantação de empreendimentos públicos em qualquer das áreas demarcadas. Respeitando-se, ademais, a identidade cultural que a nossa Constituição igualmente assegura às etnias aborígines lindeiras.

88.Que o final deste núcleo temático coincida com duas novas proposições, que tenho como de sólido assento constitucional: a primeira é a de que não descontinuam as terras demarcáveis como indígenas os comentados empreendimentos públicos (estradas, instalações tecnológicas, prédios, etc.); a segunda está em que eventual e significativo agravo à natureza, pelos próprios índios, tem na Constituição Federal possibilidade de pronto reparo, pois “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...) proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” (art. 23, VI). Reação estatal, no entanto, que é de ser coordenada pela União, e somente por ela, por se tratar da pessoa federada em cujos bens se incluem as terras indígenas e de cujas competências faz parte a mais centrada proteção aos índios de toda e qualquer etnia aborígine.

A demarcação necessariamente endógena ou intraétnica

89.Por esse modo de ver as coisas, o que afinal se homenageia é a própria realidade plural-endógena dos índios. Cada etnia autóctone a ter para si, com exclusividade, uma porção de terra compatível com sua peculiar forma de organização social, seus usos e costumes, tradições, artes, culinária, terapias, meios e técnicas de subsistência econômica e de reprodução física. Trato de terra ou de terras ocupadas por modo tão permanente quanto tradicional, por isso que referidas à memória e à psicologia de cada tribo em especial, cada população aborígine em seu ontologicamente distinto modo de falar, produzir, invocar seus deuses, conceber e praticar a vida, enfim.

90.Esse modelo peculiar ou restritamente contínuo de demarcação é monoétnico portanto (não pluriétnico). Formato que deve atentar para a vontade fundiariamente generosa da Constituição, é lógico, mas ainda assim balizado pela realidade de cada etnia. Logo, interditado fica todo impulso, tentação ou veleidade antropológica de conectar, mais que os tradicionais espaços de ocupação fundiária por uma destacada etnia, aqueles que também englobam diferenciados grupos étnicos no interior de um só Estado-membro, inclusive os espaços que por acaso sejam de outra ou de outras etnias igualmente aborígines. Sem o que resulta inconstitucionalmente desconsiderada a própria interculturalidade étnico-nativa, com a circunstância agravante de acarretar movimentos de incorporações e fusões que são próprias de Municípios (§ 4º do art. 18 da CF), mas não de etnias indígenas.

91.Convém insistir na advertência: é de se excluir da demarcação das terras indígenas os intervalados espaços fundiários entre uma etnia e outra, até para não aproximar demasiadamente tribos eventualmente inimigas e de línguas diferentes, nem criar gigantescos vazios demográficos. Vazios demográficos que poderão dificultar a efetiva presença de Estado, com o risco de vir a configurar a chamada “ameaça não-armada” à soberania nacional: a solerte, maliciosa, esperta divulgação estrangeira de que o Brasil não tem competência para cuidar desse pulmão do mundo − mais que isto, desse melhor quinhão do mundo que é a Amazônia (região brasileira de maior concentração indígena, como amplamente sabido).

92.Conforme dissemos a partir do tópico de nº 51 deste voto, a Constituição não falou de “índio”, assim no singular. E não falou de índio, assim no singular, por não ser ele uma categoria humana puramente abstrata ou fora de qualquer realidade geográfica e social concreta. Corresponde a dizer: a Constituição não mencionou o vocábulo índio como categoria individual-platônica ou tãosó imaginária, supostamente apetrechado com o divino dom da ubiqüidade para merecer prerrogativado amparo jurídico em qualquer lugar do País ou situação existencial em que se encontrasse. Ela não fez de cada índio isolado um favorecido centro subjetivado de direitos pelo exclusivo fato de ser ele o primitivo habitante do Brasil e se dotar de caracteres físicos, lingüísticos e culturais salientemente distintos do colonizador europeu e do africano para aqui forçosamente importado. Não foi somente por isso.A Constituição falou de “índios”, na forma plural, também para dar conta de mais de uma centena de etnias autóctones já conhecidas no território brasileiro por ocasião dos trabalhos constituintes de 1987/1988 (227 etnias e 180 línguas ou dialetos, segundo dados oficiais da Fundação Nacional do Índio -FUNAI). Sendo assim, não há como refugar o juízo de que os índios foram normatizados numa dada situação social-endógena (intra ou monoétnica, destarte) e num concreto ambiente fundiário, porquanto coletivamente considerados de permeio com as terras por eles tão originária quanto permanentemente possuídas e tradicionalmente ocupadas. Exatamente porque dessa espécie de perdurável relação orgânica entre cada etnia indígena e o seu ainda rústico habitat é que se pode falar de direitos originários. Como também se pode falar de uma cultura tão diferenciada quando geradora de todo um perfil coletivo. Tudo a ser documentado em criteriosos laudos antropológicos, pois a sociedade “pluralista” de que trata o preâmbulo da nossa Constituição é do tipo social genérico, e, por isso mesmo, copiosa o bastante para alcançar as próprias diferenças entre os índios de uma etnia e de outra.

A permanência do modelo peculiarmente contínuo ou intraétnico, mesmo nos casos de etnias lindeiras

93.Esse desabono constitucional a demarcações de cambulhada ou interétnicas se mantém até mesmo na situação em que duas ou mais etnias indígenas se caracterizem pela contigüidade geográfica. Etnias lindeiras ou vizinhas de porta, então, o que propicia um mais freqüente visitar de tribos distintas. Mas ainda assim os marcos geodésicos e as placas sinalizadoras devem separar os espaços interétnicos; ou seja, cada etnia indígena deve saber onde começa e onde termina o espaço de trabalho e de vida que por direito originário lhe cabe com exclusividade (monoetnicamente, reitere-se). Essa é a regra geral a observar, de matriz diretamente constitucional, embora perfeitamente previsível que prolongadas relações amistosas entre etnias aborígines possa gerar, com o passar dos anos, uma condivisão empírica de espaços que em muito dificulta uma precisa fixação de fronteiras interétnicas.

94.Desponta claro, portanto, que o referido conceito fundiariamente extensivo do princípio da proporcionalidade aumenta a possibilidade de aproximação física entre as diferenciadas etnias autóctones. Se tal ocorrer no plano dos fatos, não há como falar de espaços intervalados para legítima ocupação por não-índios, caracterização de terras estaduais devolutas, ou implantação de Municípios. Todavia, entre as próprias etnias nativas a demarcação permanece com seu constitucional formato intraétnico. Uma etnia somente circulando com toda liberdade pelos espaços da outra, na medida em que haja o consentimento daquela cujas terras se façam objeto de visitas.

95. Em síntese, tudo consiste em saber, primeiro, se os índios se isolaram dos não-índios por sua espontânea vontade, criando intervalados espaços que não passam, só por isso, à condição de terras estaduais devolutas, nem se disponibilizam para uma apropriação da espécie privada. Segundo, se os intervalos fundiários apenas separam uma etnia aborígine de outra, situação em que as terras por inteiro são de natureza indígena. Apenas com sua demarcação vincada ao formato intraétnico de que vimos falando.

96.Em palavras outras, se uma terra indígena deixa de confinar com outra, o espaço intermediário que então se forma não é um indiferente jurídico: ele cai sob o regime comum da propriedade privada, ou é automaticamente incorporado aos bens de um certo Estado-membro como terra devoluta, ou se disponibiliza para a criação e instalação de um novo Município. Na primeira hipótese, todo o espaço que separa uma etnia indígena da outra é, em princípio, vocacionado para apropriação a título privado. Daí os seguintes dizeres da Constituição: a) “é garantido o direito de propriedade” (inciso XXII do art. 5º); b) “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II – propriedade privada”. Já na segunda hipótese, o artigo constitucional a reger as coisas é o de n º 26, com o seu inciso de nº IV, que manda incluir “entre os bens do Estado” “as terras devolutas não compreendidas entre as da União”. E quanto à terceira prefiguração, enfim, aí o dispositivo a aplicar é o § 4º do art. 18 da Constituição, assim escrito: “A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”.

97.Pois bem, exclusivamente nessa hipótese de não-contigüidade de terras indígenas é que se pode falar de prevalência tanto do princípio federativo quanto da livre iniciativa. Afinal, se, à época do seu descobrimento, o Brasil foi por inteiro das populações indígenas, o fato é que o processo de colonização se deu também pela miscigenação racial e retração de tais populações aborígines. Retração que deve ser contemporaneamente espontânea, pois ali onde a reocupação das terras indígenas, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, somente não ocorreu por efeito do renitente esbulho por parte dos não-índios, é claro que o caso já não será de perda da tradicionalidade da posse nativa. Será de violação aos direitos originários que assistem aos índios, reparável tanto pela via administrativa quanto jurisdicional. Para isso é que servem as regras constitucionais da inalienabilidade e da indisponibilidade das terras indígenas, bem assim a imprescritibilidade dos direitos sobre elas. Regras que se voltam para a proteção de uma posse indígena pretérita, visto que a Constituição mesma é que desqualifica a alegação de direito adquirido e em seu lugar impõe o dever estatal de indenizar os não-índios como instransponível óbice à tentação hermenêutica de se prestigiar o dogma da segurança jurídica em prejuízo dos índios (indenização, todavia, que somente ocorre “quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”, nos precisos termos do comando final do § 6º do art. 231 da Constituição).

98. Avanço no raciocínio para asseverar que, nessa hipotetização de terras indígenas efetivamente lindeiras, já não vale o argumento do risco de uma demarcação contínua que termine por acarretar vazios democráticos ou a não-presença de Estado. E não vale o argumento, porque a não-presença de Estado é de ser imputada a ele mesmo, Estado brasileiro. Não aos índios, que não podem pagar a fatura por uma dívida que não contraíram. Afinal, nada juridicamente impede, mas antes obriga, que o Poder Público brasileiro, sob a liderança institucional da União (nunca é demais repetir), cumpra o seu dever de assistir as populações indígenas. Dever que não se esgota com o ato em si de cada demarcação por etnia, pois ainda passa pela indispensável atuação das nossas Forças Armadas, isolada ou conjuntamente com a Polícia Federal, sempre que em jogo o tema fundamental da integridade territorial do Brasil (principalmente nas denominadas faixas de fronteira).

A perfeita compatibilidade entre faixa de fronteira e terras indígenas

99.Como derradeiro tópico nominado deste voto, afirmamos, sempre com base na Constituição, a serena compatibilidade entre apropriação usufrutuária de terras indígenas e faixa de fronteira. Isto pela consideração inicial de que, ao versar o tema das terras indígenas, a Magna Carta Federal não fez nenhuma ressalva quanto à demarcação abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada.

100.Mas não é só. Além de não incluir nenhuma faixa de fronteira entre os bens pertencentes à União, a Constituição ainda deixou expressa a possibilidade de uso e ocupação não-estatal de qualquer delas. Apenas arrematando o seu discurso com a regra de que tal ocupação e uso “serão regulados em lei”, tendo em vista que toda faixa de fronteira é de logo qualificada por ela, Constituição, como “fundamental para defesa do território nacional”. Eis o texto:

“A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei” (§2º do art. 20).

101.Uma dessas possibilidades de uso de faixa de fronteira, por sinal, já vem disciplinada na própria Constituição. Diz respeito às atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais e ao aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica, a saber:

“A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas” (§ 1º do art. 176).

102.Não podia ser diferente essa compatibilidade, que apenas retrata o fato de que justamente nas fronteiras terrestres do Brasil é que mais se concentram as nossas populações indígenas, especialmente nas regiões norte e centro-oeste. Concentração contemporânea da descoberta do País, é sabido, assim como por efeito de migrações espontâneas, ou, então, forçadas pela intolerância e perseguição por parte dos não-índios (a espremedura topográfica a que nos referimos no capítulo de nº 61). Seja como for, concentração indígena que se fez e se faz decisiva para a preservação da integridade territorial brasileira (esse elemento da soberania nacional), pois os nossos aborígines, amantes e profundos conhecedores da nossa geografia, sempre souberam se opor com toda eficiência e bravura às tentativas de invasões estrangeiras em nosso País.

103.Realmente, os nossos indígenas sempre se dispuseram a defender a integridade do território brasileiro, ora por si mesmos, ora em articulação com lideranças patrióticas nacionais. O que nos dá a certeza da continuidade dessa colaboração junto às Forças Armadas e à Polícia Federal, esta última no desempenho de sua função constitucional de polícia de fronteiras (inciso III do §1º do art. 144), e, aquelas, no cumprimento do seu mister igualmente constitucional de defesa da Pátria (art. 142, cabeça). Donde escrever, em artigo recente, a atual senadora e ex-ministra do Meio Ambiente, Marina da Silva, também ela uma grande conhecedora da região norte desta nossa Terra de Santa Cruz: “A defesa das nossas fronteiras na Amazônia sempre recebeu grande contribuição das comunidades indígenas. Por exemplo, pela incorporação de seus jovens ao Exército para ações em áreas onde ninguém quer ou sabe ir” (jornal Folha de São Paulo, Caderno A, p. 2, edição de 4 de agosto de 2008). Isto sem deixar de tecer comentários sobre a particular situação do Estado de Roraima, a propósito, justamente, da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, literis: “A população de Roraima não chega a 400 mil habitantes. Para os cerca de 350 mil não-índios há quase 11 milhões de hectares de terras disponíveis, diz estudo do Instituto Socioambiental. Comparando, Pernambuco tem 9,8 milhões de hectares para cerca de 8 milhões de habitantes”.

104. Nesse contexto, longe de se pôr como um ponto de fragilidade estrutural das nossas faixas de fronteiras, a permanente alocação indígena nesses estratégicos espaços em muito facilita e até obriga que as duas citadas instituições de Estado (Forças Armadas e Polícia Federal) se façam também permanentemente presentes com seus postos de vigilância, equipamentos, batalhões, companhias, agentes e tudo o mais que possa viabilizar a mais otimizada parceria entre o Estado e as nossas populações nativas.

105.Conforme dito precedentemente, se o Poder Público se faz ausente em terras indígenas, tal omissão é de ser debitada exclusivamente a ele, Estado, e não aos índios brasileiros. Índios que não podem se opor a essa presença (juridicamente não podem, frise-se) e ainda necessitam dela para a contínua elevação dos seus padrões de segurança, politização, educação, saúde, transporte e demais itens de bem-estar material. Não é por aí, portanto, que se pode falar de abertura de flancos para o tráfico de entorpecentes e drogas afins, nem para o tráfico de armas e exportação ilícita de madeira. Tampouco de perigo para a soberania nacional, senão, quem sabe, como uma espécie de desvio de foco ou cortina de fumaça para minimizar a importância do fato de que empresas e cidadãos estrangeiros é que vêm promovendo a internacionalização fundiária da Amazônia legal, pela crescente aquisição de grandes extensões de terras. A cupidez estrangeira a se aproximar cada vez mais, acrescente-se, das nossas incomparáveis reservas de água doce, biodiversidade e jazidas de urânio, nióbio, ouro, diamante e cassiterita, além petróleo e gás natural (ao menos na franja da divisa do Brasil com a Venezuela).

106.Enfim, quem proíbe o Estado brasileiro, mormente o Estado-União, e mais especificamente ainda o Estado-Forças Armadas e o Estado-Polícia Federal, − quem proíbe o Estado brasileiro, dizia eu, de ocupar o espaço funcional que lhe cabe em terras indígenas? Quem impede o governo brasileiro de responder às ONG’s estrangeiras, e até mesmo à ONU, com toda altivez e em alto e bom som, que neste nosso território somos nós que mandamos? Quem obsta o Estado soberano do Brasil de espalhar pelos quatro cantos do mundo que nenhum outro Estado independente avançou tanto na questão indígena, tutelarmente, como o Estado brasileiro pós Constituição de 1988? E que, portanto, nenhum outro povo tem lições pra nos dar na matéria? Resposta: unicamente ele mesmo, Estado brasileiro, certamente por motivo de uma acanhada interpretação das suas próprias competências constitucionais, no tema, como, por exemplo, a que assiste à União para “assegurar a defesa nacional”, de permeio com a execução dos “serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras” (incisos III e XXII, respectivamente, do art. 21 da Constituição). Despercebidas, talvez, as nossas autoridades, tanto civis quanto militares, do enorme trunfo que é poder conscientizar ainda mais os nossos indígenas, instruí-los (a partir dos conscritos), alertá-los contra a influência malsã de certas ONG’s, mobilizá-los em defesa da soberania nacional e reforçar neles o sentimento de brasilidade que nos irmana a todos. Missão até favorecida pelo fato de serem os nossos índios as primeiras pessoas a revelar devoção pelo nosso País e até hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ninguém. Olho e pálpebra que são de uma terra que lhes dá um multimilenar sustento e que lhes povoa o sonho imemorial de nela viver em paz para todo o sempre.

O caso concreto da demarcação da terra indígena “Raposa Serra do Sol”

107.Chego à derradeira parte deste voto, que outra não pode ser senão o exame do caso concreto. Fazendo-o, enfrento, como de estilo, as questões formais. Isso para de logo me contrapor às alegações de nulidade do processo demarcatório, por suposta agressão às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois as duas situações jurídicas ativas foram plenamente exercitadas tanto pelo Estado de Roraima quanto pelos demais atores processuais.

108.No ponto, anoto que os trabalhos de demarcação da área indígena Raposa/Serra do Sol começaram em 1977, data a partir da qual o tema ganhou todas as tintas dos chamados “fatos públicos e notórios”. Daí porque, em acréscimo a essa publicidade natural, o estudo de 1991/1992 foi sinteticamente publicado no diário oficial da União já em abril de 19933, tudo conforme os dizeres do § 7º do art. 2º do Decreto 22/91 e como decorrência do aforismo do tempus regit actum e do princípio processual da instrumentalidade das formas. Tempo mais que suficiente para que todas as partes e demais interessados se habilitassem no procedimento e ofertassem eventuais contraditas, porquanto o primeiro despacho do Ministro da Justiça Nelson Jobim somente se deu em 1996 (despacho de nº 80/96, excluindo da área a demarcar parte das terras atualmente reivindicadas por arrozeiros). Noutros termos, nulidade haveria tão-somente se os interessados requeressem e lhes fossem negados pela Administração Federal seus ingressos no feito, o que jamais ocorreu.

109.O mesmo é de se dizer quanto à participação de qualquer das etnias indígenas da área: Ingarikó, Macuxi, Patamona, Wapichana e Taurepang. Sendo que somente se apresentaram para contribuir com os trabalhos demarcatórios os Makuxi, filiados ao Conselho Indígena de Roraima – CIR4 . Os demais indígenas, tirante os Ingarikó, atuaram diversas vezes nos autos com cartas e petições. Todos forneciam informações e nenhum deles subscreveu o relatório nem o parecer antropológico, elaborados pela antropóloga Maria Guiomar Melo, servidora da FUNAI, e pelo Prof. Paulo Santilli, respectivamente.

110. Também não vejo como causa de nulidade o fato de o advogado responsável pelo parecer jurídico (Felisberto Assunção Damasceno) haver sido indicado pelo Conselho Indigenista Missionário (CIMI). Tal parecer não foi além de sua natureza opinativa e passou pelo crivo da Presidência da FUNAI, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e de outras instâncias administrativas em sucessividade processual endógena, como, v.g., o Consultor Jurídico da Casa Civil da Presidência da República. É o que também penso quanto à alegada não participação de membros do grupo oficial de trabalho na confecção do laudo antropológico, bem assim no que tange ao fato de servidores administrativos, devidamente treinados, efetivarem levantamentos de índole meramente censitária de pessoas e bens. Já aqueles que representavam os interesses do Estado de Roraima − também o demonstram os documentos dos autos5 −, tinham eles por função apresentar estudos de que não se desincumbiram por vontade própria. Resultando claro que tal inércia não era mesmo de estancar um proceder administrativo que já se fazia em descompasso com a determinação constitucional de conclusão de todas as demarcações de terras indígenas “no prazo de até cinco anos a partir da promulgação de Constituição” (art. 67 do ADCT).

111. O que importa para o deslinde da questão é que toda a metodologia propriamente antropológica foi observada pelos profissionais que detinham competência para fazê-lo: os antropólogos Maria Guiomar Melo e Paulo Brando Santilli. Este último indicado e permanentemente prestigiado pela Associação Brasileira de Antropologia, de cujos quadros societários faz parte como acatado cientista. Ele foi o responsável pela confecção do parecer antropológico que, a partir dos estudos e levantamentos feitos pela Dra. Maria Guiomar (ela também um destacado membro da Associação Brasileira de Antropologia), serviu de base para os trabalhos demarcatórios em causa, assinando-o solitariamente, como estava autorizado a fazêlo (tanto quanto a Dra. Guiomar). Afinal, é mesmo ao profissional da antropologia que incumbe assinalar os limites geográficos de concreção dos comandos constitucionais em tema de área indígena. O que se lhe mostra impertinente ou estranho é laborar no plano de uma suposta conveniência da busca de um consenso entre partes contrapostas e respectivos interesses, que ele, Paulo Santilli, acertadamente não intentou.

112. De se ver que o Estado de Roraima teve sua participação garantida no grupo de trabalho da FUNAI (Fundação Nacional do Índio), bastando lembrar que foi prontamente acatada sua indicação de nada menos que sete (07) servidores da Secretaria Estadual do Meio Ambiente, do Interior e Justiça. Ademais, poderia exercer os seus direitos também sob o mecanismo posto no § 5º do art. 2º do Decreto nº 22/91:

§ 5º. Os órgãos públicos federais, estaduais e municipais devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar, perante o Grupo Técnico, informações sobre a área objeto de estudo, no prazo de trinta dias contados a partir da publicação do ato que constituir o referido grupo.

113.Sigo para realçar que a participação de índios vinculados ao CIR, aliada ao fato de apenas dois antropólogos assinarem suas peças técnicas (cada qual a sua), nada disso habilita o autor popular e seus assistentes a concluírem pela parcialidade do laudo antropológico. Da mesma forma que não se pode impugnar o laudo dos peritos do Juízo, sob a argumentação de que todos eles simpatizavam com as teses defendidas pelo Estado de Roraima, na medida em que publicaram trabalhos de defesa da demarcação em forma de ilhas e revelaram o máximo de preocupação com a mantença da soberania nacional (em especial quanto à fronteira do Brasil com a Venezuela), além de que centraram suas pesquisas no desenvolvimento tecnológico de solos com o fito de demonstrar a possibilidade de maior produtividade em reduzidas dimensões de terra. Não é isso que atesta a parcialidade de quem quer que seja, como não infirma aquilo que verdadeiramente conta para o desate da causa, como reiteradamente vimos enfatizando: as coordenadas diretamente constitucionais sobre o magno tema da demarcação de toda e qualquer terra indígena.

114.Também não se reveste da importância que lhe emprestam o autor popular e seus assistentes a alegação de que houve uma proliferação artificial de malocas, no curso do processo administrativo, dado que tal expansão, além de não provada como artificial, somente se deu após a feitura do parecer antropológico. Também assim a fraude que decorreria da distância de 180 km entre as malocas (famílias extensas) Mapaé e Cedro, pois é fato que tal distanciamento foi medido a partir de uma maloca ingarikó, situada no extremo norte da área, até outra maloca da etnia makuxi, situada mais ao sul dessa mesma área. Sendo que na demonstração desse preciso trajeto foi omitida, sabe-se lá por que, a real presença de nada menos que 81 malocas (segundo mapas constantes dos autos)6. Por fim, ações pretensamente fraudulentas, como o emprego de motoristas como se técnicos agrícolas fossem, mas que se revelaram como argumento equivocado, pois o que se tem como indicativo de fraude não foi senão um erro material: chamar de técnicos agrícolas quem, de fato, era motorista. Por isso mesmo que, logo nas páginas seguintes do laudo, o erro foi reparado: quem era de fato motorista como tal foi nominado7.

115. Mácula processual ou defeito de forma também não se extrai da consideração do crescimento, entre o laudo antropológico e o concreto ato de demarcação, de 1.678.800 ha para 1.747.089 ha (Decreto de 15/04/2005) como o real perímetro da área afinal demarcada. Cuida-se de diferença que os próprios autos sinalizam como natural ou não desarrazoada. É que o técnico que definiu a primeira “marca” o fez em caráter estimativo, tanto assim que até então não comparecera fisicamente ao local e se valera tão só de instrumentos mecânicos de mensuração (planímetro e curvímetro), considerada a definição antropológica da área e apenas de posse de mapa cartográfico. Num segundo momento, porém, profissional diverso já se deslocou pessoalmente até a área a mensurar para então se valer, agora sim, de fontes cartográficas mais precisas e tecnologia atualizada, como sistema de posicionamento global -GPS, imagens de satélite e cálculos computacionais8 . Tudo a rechaçar qualquer eiva de nulidade processual.

116. Encerro este enfrentamento das questões formais para estranhar que, mesmo à face de trabalhos antropológicos revestidos de todos os elementos de uma etno-antropologia e de uma antropologia social e cultural adequada, pois reveladores da interatividade orgânica dos índios com suas terras e consigo mesmos, tudo enlaçado ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à riqueza sentimental das relações uxórias e de parentesco, cosmogonia, artes, coleta, caça, pesca, festas, tradições, crenças, economia, etc., insistam o autor popular e todos que o secundam neste processo em adjetivar tais peças antropológicas como simplesmente genéricas ou abstratas. Supostos repositórios de “guarda-chuvas”, pois serviriam para qualquer demarcação de terra indígena. Afirmação, contudo, que penso derivar do desconhecimento da multifacetada cultura aborígine, como o próprio fato de que muitas etnias são dispersões originárias de um mesmo tronco, inclusive lingüístico e religioso, variando tão-só a forma de expressão ou de produtividade. Casos típicos do “timbó”, planta que se usa como instrumento de pesca; das imbiras, que são armadilhas de caça; da coivara, uma técnica de rotatitividade de solos para plantio; ou da areruia como sincretismo religioso.

117. Muito bem. Superadas as questões formais, avanço para o lado substantivo da demarcação. Não sem antes ressaltar que a presente ação tem por objeto tãosomente a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, com extensão a abranger, aproximadamente, 7,5% do território do Estado de Roraima. Fazendo-o, estou convicto de que os autos retratam o seguinte:

I – toda a área referida pela Portaria nº 534/2005, do Ministro de Estado da Justiça, é constituída de terras indígenas, como conceituado pelo § 1º do art. 231 da Constituição Federal. Terras indígenas contíguas ou lindeiras, ainda que ocupadas, em grande parte, indistinta ou misturadamente pelas etnias Ingarikó, Makuxi, Taurepang, Patamona e Wapichana. Indiferenciação, essa, que se evidencia pelos 150 anos sem conflitos armados interétnicos e reforçada pela presença de: a) uma língua franca ou de tronco comum; b) intensas relações de trocas; c) uniões exogâmicas. Mais: cuida-se de terras indígenas ocupadas por forma tradicional e permanente à face do marco temporal do dia 05 de outubro de 1988 conforme demonstração convincentemente feita pelo laudo e parecer antropológicos de fls. 423/548. Todas elas em nada descaracterizadas pelo fato das posses ilegítimas que se deram com maior vigor no século XX, mediante a expulsão dos índios das margens dos rios e igarapés e das terras ao pé das montanhas. Posses ilegítimas, protagonizadas pelos “civilizados [que] ambicionavam para seus gados as pastagens” (Serviço de Proteção ao Índio)9/10;

II – em que pese a demarcação pecar pela falta de observância do vetor monoétnico para a definição dos limites das várias terras indígenas lindeiras que formam toda a área conhecida como Raposa Serra do Sol – tema nem sequer agitado pelas partes e seus assistentes –, de tal circunstância nenhum prejuízo resultou para os índios das cinco etnias em comento. Motivo, aliás, da inexistência da irresignação de nenhum membro individual ou órgão representativo de qualquer das comunidades envolvidas, o que seguramente se explica: a) pelo fato da intensa e antiga miscigenação entre os seus componentes; b) pela concreta dificuldade de precisa identificação da área de movimentação física de cada uma dessas tribos ou etnias autóctones;

III – a extensão da área demarcada é compatível com as coordenadas constitucionais aqui longamente descritas, sobretudo à vista do que vimos chamando de postulado da proporcionalidade extensiva. Valendo enfatizar que a demarcação de terras indígenas não se orienta por critérios rigorosamente matemáticos. Sem falar que não têm préstimo para esse fim critérios não-índios de mensuração, como, por exemplo, cálculo de hectare/habitante e clusters (demarcação por ilhas ou do tipo “queijo suíço”). As próprias características geográficas da região contra-indicam uma demarcação avara ou restritiva, pois a reconhecida infertilidade dos solos (causadora da necessidade da prática da coivara e da pecuária extensiva), os períodos de cheias e a acidentada topografia da região já são em si mesmos um contraponto ao generoso querer objetivo da Constituição em matéria de proteção indígena11;

IV -a desintrusão ou retirada dos não-índios, tão massiva quanto pacificamente, seguida de majoritário reassentamento por parte do governo federal, já sinaliza a irreversibilidade do procedimento. Daí porque o fato da antiguidade de instalação das vilas “Água Fria”, “Socó”, “Vila Pereira” (do Surumu) e “Mutum” não autoriza inferir que a Constituição, por haver proibido o garimpo em terras indígenas, optou pela permanência de qualquer dessas povoações. Ainda mais quando, a partir de 1990, a ocupação não-índia somente se deu em função da chegada dos garimpeiros que foram retirados da Terra Indígena Yanomami durante a operação conhecida por Serra Livre. Nada justifica tal ilação, pois o fato é que já não há como concluir pela viabilidade do retorno do garimpo e da economia privada das fazendas, num atual contexto sócio-econômico-institucional de quase absoluta presença de índios (nas vilas Socó e Água Fria, por ilustração, o que remanesce da presença não-índia se restringe a 1 e 3 ocupações, respectivamente);

V – são nulas as titulações conferidas pelo INCRA, na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, assim como inválida é a ocupação da “Fazenda Guanabara”. Se não, veja-se: a) a autarquia federal, baseada em estudo de 1979, constante de procedimento demarcatório inconcluso12 (ausentes portaria declaratória e decreto homologatório), sem qualquer consulta à FUNAI arrecadou terras da União como se devolutas fossem, alienando-as diretamente a particulares; b) sucede que as terras já eram e permanecem indígenas, sendo provisoriamente excluídas dos estudos de 1979 e de 1985 apenas para superar “dificuldades que teria o Órgão Tutelar em demarcar” tal área (dificuldades consistentes em litígios dos índios frente aos nãoíndios13; c) já a titulação da Fazenda Guanabara, alegadamente escorada em sentença com trânsito em julgado, proferida em ação discriminatória, também ela padece de vício insanável. É que a referida ação não cuidou da temática indígena, pois, equivocadamente, partiu do pressuposto de se tratar de terra devoluta. O que se comprova pelo acórdão do TRF da 1ª Região, transitado em julgado, na ação de manutenção de posse que teve por autor o suposto proprietário privado. Acórdão que vocalizou o seguinte: “comprovada através de laudo pericial idôneo a posse indígena, é procedente a oposição para reintegrar a União na posse do bem”14 . Pelo que não podem prosperar as determinações do Despacho nº 80/96, do então Ministro de Estado da Justiça, pois o que somente cabe aos detentores privados dos títulos de propriedade é postular indenização pelas benfeitorias realizadas de boa-fé;.

VI – os rizicultores privados, que passaram a explorar as terras indígenas somente a partir de 1992 (após a promulgação da Lei Fundamental de 1988, destarte), não têm qualquer direito adquirido à respectiva posse. Em primeiro lugar, porque as posses antigas, que supostamente lhes serviram de ponto de partida, são, na verdade, o resultado de inescondível esbulho15 . Como sobejamente demonstrado no laudo e parecer antropológicos, os índios foram de lá empurrados, enxotados, escorraçados. Não sem antes opor notória resistência, fato que perdura até hoje. Em segundo lugar, porque a presença dos arrozeiros subtrai dos índios extensas áreas de solo fértil, imprescindíveis às suas (dos autóctones) atividades produtivas, impede o acesso das comunidades indígenas aos rios Surumu e Tacutu e degrada os recursos ambientais necessários ao bem-estar de todos eles, nativos da região.

[sic.]132. Enfim, tudo medido e contado, tudo visto e revisto − sobretudo quanto a cada um dos dezoito dispositivos constitucionais sobre a questão indígena −, voto pela improcedência da ação popular sob julgamento. O que faço para assentar a condição indígena da área demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade. Pelo que fica revogada a liminar concedida na Ação Cautelar no 2009, devendo-se retirar das terras em causa todos os indivíduos não-índios.

É como voto.

Notas de rodapé:

1 Eis o que dizem os §§ 3º e 4º do art. 174 da Constituição acerca das atividades de garimpo, proibidas em terras indígenas: “O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros”; “As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei”. Quanto ao motivo em si da proibição do garimpo em terras indígenas, é por se tratar, inicialmente, de atividade significativamente degradante do meio ambiente, sobretudo pelo despejo de mercúrio em águas correntes. Sobremais, o convívio com os garimpeiros tem acarretado para os índios, historicamente, um sem número de vícios e doenças extremamente danosos à sua reprodução física e cultural.
2 Ver .”A Gramática do Tempo”: para uma nova cultura política, vol. 4, São Paulo: Cortez, pp. 433/469.
3 Fls. 1.296/1.300 do vol. 5.
4 Vide membros do grupo técnico interinstitucional às fls. 425 do vol. 2. Remarque-se que nada foi feito às escondidas.
5 Fls. 583/585 do vol. 3.
6 Fls. 1.314/1.322 do vol. 6
7 Fls. 1.430: identificação dos membros do Grupo de Trabalho. Fls. 1.432: identificação dos dois servidores do Governo do Estado como motoristas.
8 Fls. 1.265/1.267 do vol. 5.
9 Fls. 1.987/1988 do vol. 8.
10 Fls. 727/728 do vol. 3.
11 Generoso querer da Constituição que, de modo algum, retira dos não-índios o espaço necessário para seu adequado desenvolvimento. É que, em se tratando do Estado de Roraima (como da maioria dos Estados da região Norte do Brasil), as extensões territoriais são superlativas. Prova disso é que as terras não-indígenas do Estado de Roraima se estendem por uma área de 121.182,19 km2, para uma população de menos de 400 mil habitantes. Só para que se tenha uma idéia da extensão dessas terras, o Estado de Pernambuco, com mais de 8 milhões de habitantes, possui 98.311,616 km2. Já o Estado do Rio de Janeiro, com apenas 43.696,054 km2, é habitado por mais de 15 milhões de pessoas.
12 Procedimento estabelecido, sucessivamente, pelos Decretos nos 76.999/76 e 88.118/83, hoje já revogados.
13 Afirmação da antropóloga coordenadora do Grupo de Trabalho de 1984, constante da Informação DEID/FUNAI 007/98 (fls. 1143/1169, volume 5).
14 Processo nº 1998.01.00.0850320, trânsito em julgado em 08/01/2004.
15 Esbulho que veio acompanhando da multiplicação do tamanho de fazendas na região. A história documentada pelos próprios posseiros demonstra que a Fazenda Depósito media, em 1954, 2.500 hectares (fls. 2.922). Em 1958, formou-se a Fazenda Canadá com parte da chamada Fazenda Depósito e já agora com extensão de 3.000 hectares (fls. 2.895 e 2924); portanto, maior que toda a área dividida. Em 1979, Lázaro Vieira de Albuquerque vende a Fazenda Canadá e nessa data possuía não mais que
1.500 hectares (fls. 2.925). Em 1982, as Fazendas Depósito e Canadá são vendidas e somam 3.000 hectares (fls. 2.926). Em 10/04/1986, as Fazendas Depósito (agora com 3.000 hectares), Canadá (com 3.000 hectares) e Depósito Novo (com 3.000 hectares), são vendidas, “podendo ainda as áreas totais serem dimensionadas em proporção maior de 9.000 hectares” (fls. 2927).

Supremo Tribunal Federal (STF), 27 de Agosto de 2008

Quem define a Terra Indígena são os próprios povos indígenas

leila — Tue, 23 Sep 2008 16:28:17 +0000

Autor:

Joênia Batista de Carvalho

Data de publicação:

27/08/2008

Excelentíssimos senhores Ministros, nós como comunidades indígenas do Barro, Maturuca, Jacarezinho, Tamanduá, estamos esperando que esse julgamento bote um ponto final em toda violência que os povos indígenas da Raposa Serra do Sol têm vivido pela disputa sobre suas terras. Esperamos que nossos valores espirituais, nossos valores culturais sejam considerados na aplicação dos artigos da nossa Constituição Federal de 1988. Eu quero agradecer a oportunidade que as comunidades indígenas estão tendo de falar aqui através de mim, que sou Wapichana e originária dessa Terra [Raposa Serra do Sol], para lembrá-los um pouco de todo esse processo de demarcação e da importância em manter a demarcação em terras contínuas.

Há mais de 30 anos estamos esperando que o processo de regularização fundiária de nossa terra seja concluído. Durante esses 30 anos, tivemos 21 lideranças indígenas assassinadas, várias casas queimadas, muitas ameaças feitas e registradas na Polícia Federal. Somos acusados de ladrões e invasores dentro de nossa própria terra! Somos caluniados e discriminados. Isso tem que ter um fim! Cabe ao Supremo Tribunal Federal , a essa Corte, definitivamente aplicar o que nós já vimos há muito tempo falando, que as terras tradicionais indígenas vão além da própria casa. Muitas pessoas não sabem que as casas indígenas não se resumem apenas nas moradias, mas incluem os lugares onde se pesca, caça, caminha, onde se mantêm os locais sagrados, a espiritualidade, a nossa cultura. Estes são pontos fundamentais para que nós tenhamos garantida a nossa importância, da nossa terra, não só para agora, mas para amanhã também. Nós queremos isso!

Estamos vivendo um importante momento histórico hoje no Brasil. A Terra Indígena Raposa Serra do Sol, como um caso emblemático em todo território nacional, representa a voz dos povos indígenas e também a possibilidade de vermos aplicado o que já foi garantido há 20 anos - nossos direitos originários, nosso direito a imprescritibilidade do direito a terra, direito de viver conforme nossos usos, costumes, tradições. Quem define a terra indígena são os próprios povos indígenas. Eu quero lembrar aqui, senhores Ministros, que o que está em jogo são os quinhentos anos de colonização!

Nós temos e desenvolvemos nossa economia e isso sequer é contabilizado pelo Estado de Roraima, que não fala da economia que circula dentro da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Nós somos os maiores criadores de gado e é esta atividade produtiva que alimenta as comunidades indígenas da região. Nós temos nossos profissionais que estão trabalhando pela gestão da terra, por isso, queremos avançar esta fase. Nós temos uma economia, que circula anualmente na Terra Indígena, de mais de 14 milhões de reais. Também contribuímos com o mercado de Boa Vista, mas até hoje não se tem um estudo sobre o montante dessa contribuição. Em nossa área, temos mais de 300 escolas indígenas e mais de 5.600 alunos e 485 professores.

Queremos lembrar aqui, também, que já passamos por esta fase que estamos passando hoje. Já passamos por vários julgamentos que, embasados em laudos antropológicos, chegaram a conclusão que a Raposa Serra do Sol, sem dúvida nenhuma, é um território tradicional indígena.

Em 1977, quando se iniciou o processo de demarcação da Terra Indígena, vivíamos um grande conflito na região, pois muitas áreas foram invadidas e as comunidades indígenas que ali viviam foram expulsas. Não foram os indígenas que colocaram cercas, e sim as pessoas que sempre quiseram explorar a Terra Indígena, causando impactos à nossa cultura, à nossa sociedade e acabando com a nossa terra também. Em de maio deste ano (2008), o IBAMA apresentou uma multa de mais de 30 milhões pelos impactos ambientais que os arrozeiros - que estão instalados na Terra Indígena - causaram a nossa terra. E isso somente em uma das ocupações. Hoje são seis ocupantes, rizicultores, sendo que cinco deles têm plantações de arroz também fora da Terra Indígena.

Agora, por que só os povos indígenas podem ser sacrificados? Por que só nós temos que ter a nossa própria terra retalhada? Nós ouvimos falar durante este tempo todo sobre ações no Supremo, muitas calúnias, muita discriminação. A questão da ameaça a soberania, isso dói muito! Dói porque nós ouvimos nossas histórias, contadas por nossos avôs, que carregaram nas costas os marcos para definir o território brasileiro. Dói porque ali Marechal Rondon entregou a espada e disse “vocês são cidadãos brasileiros natos, brasileiros originários”. Fomos nós, na definição do território brasileiro, que afirmamos que aquela região pertencia ao Brasil e que nós somos povos indígenas do Brasil.

Eu gostaria de lembrar também o que foi dito com relação à Declaração da ONU, que é uma declaração que não é vinculante, mas que pelos próprios artigos da declaração já diz claro que não foi somente o Brasil que assinou, mas 143 países assinaram este instrumento internacional, como carta de intenção, e que diz claro que não pode ser usado para tornar os povos indígenas como povos independentes. Mas essa argumentação de ameaça a soberania sempre está em pauta! Nós ouvimos falar nisso todos os dias, nos jornais, em Roraima, nas mídias. Sempre se tenta empurrar essa argumentação como impedimento a demarcação contínua da Terra, mas na verdade, são os interesses particulares ou parciais do estado de Roraima e de outros - como o próprio autor, que é Senador Augusto Botelho do PT de RR – que estão por trás disso.

A gente está aqui com a legitimidade dos povos indígenas Ingarikó, Wapichana, Macuxi, Taurepang e Patamona, que confiaram em mim como advogada indígena, justamente para poder trazer aqui um pouco do nosso sentimento, um pouco da nossa realidade. Nós estamos esperando uma decisão, mas muitas comunidades indígenas de Roraima nos perguntam: “o que nós cometemos de errado para sermos julgados hoje? Qual foi o crime que nós praticamos para ter a possibilidade da nossa terra ser retalhada?”.

Eu queria concluir, falando um pouquinho da história dos próprios votos que já foram feitos aqui. Eu queria ler um pouquinho o voto no Recurso Extraordinário 44.585, do voto do Ministro Victor Nunes Leal, que afirma assim: “Aqui não se trata do direito de propriedade comum, não está em jogo um conceito de posse, nem de domínio no sentido civilista dos vocábulos. Trata-se do hábitat de um povo. Se a área foi reduzida por lei posterior e se o Estado a diminuiu em dez mil hectares, amanhã reduziria em outros dez, depois mais dez e poderia acabar confinando os índios em um pequeno trato, até o terreiro da aldeia. Nós não queremos que isso aconteça! Eu volto a afirmar, já nos tiraram a sede do município de Normandia, já tiraram um pedaço, no julgamento de 2005, da sede do município de Uiramutã. Estão nos tirando pedaços e mais pedaços. E amanhã como ficará isso?

Editado a partir do depoimento concedido em 27/08/2008, durante o julgamento da Ação Popular que contesta a demarcação contínua da TI Raposa Serra do Sol

Memorial da Comunidade Indígena Socó - como Assistente da União - na Petição n. 3388

leila — Wed, 03 Sep 2008 14:43:57 +0000

Autor:

Paulo Machado Guimarães

Data de publicação:

21/08/2008

MEMORIAL DA COMUNIDADE INDÍGENA SOCÓ
- como Assistente da União -

Petição nº 3388

Relator: Excelentíssimo Senhor Ministro Carlos Brito

Autor: Augusto Botelho
Ré: União Federal

Advogados da Comunidade Indígena Socó:
Paulo Machado Guimarães
OAB-DF nº 5.358
Cláudio Luiz dos Santos Beirão
OAB-AL nº 3.347

Tema: Demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol tradicionalmente ocupada pelos Povos Indígenas Macuxi, Ingarikó, Patamona, Taurepang e Wapixana

Em pauta para julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Agendado para o dia 27/08/2008

Sumário

1. Síntese da pretensão do autor popular e da tramitação do processo

2. Os direitos constitucionais, legais e regulamentares dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam
2.1. Caracterização de uma terra como sendo tradicionalmente ocupada por índios
2.2. O usufruto exclusivo assegurado constitucionalmente aos índios
2.3.As hipóteses de restrições constitucionais à posse permanente e ao usufruto exclusivo sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios
2.3.1. Pesquisa e lavra de recursos minerais e Aproveitamento dos recursos hídricos e dos potenciais energéticos
2.3.2. Remoção de grupos indígenas de suas terras
2.3.3. Atos de relevante interesse da União

3. Demarcação das terras tradicionalmente ocupadas por índios
3.1. A competência da União para demarcar as terras indígenas;
3.2. A natureza jurídica da demarcação das terras indígenas;
3.3. O procedimento administrativo para a demarcação das terras indígenas

4. A demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol:
4.1. O Procedim. Adm. 3233/77, da Funai – Identificação e Delimitação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol:
4.2. O Procedim. Adm. 889/93, da Funai – Declaração de Limites e determinação para a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol
4.3. O Procedim. Adm. 772/99, da Funai – Homologação da demarcação administrativa da Terra Indígena Raposa Serra do Sol;

5. A improcedência das alegações suscitadas pelo Autor da Ação Popular e pelo Estado de Roraima
5.1. Ofensa ao princípio do devido processo legal, em razão de vícios no procedimento administrativo de demarcação da Terra Indígena da Raposa/Serra do Sol”.
5.2. Riscos à integridade da soberania do Estado brasileiro em razão da TIRSS se localizar na Faixa de Fronteira
5.3. Marco temporal para definição da ocupação tradicional da terra pelos índios e Terras indígenas como terras devolutas do Estado
5.4. Relatório da Comissão de Peritos na Ação Popular que tramitou no Justiça Federal de Roraima e no STF
5.5. Desconstituição de Município e de títulos imobiliários por Decreto Presidencial e Centros populacionais
5.6. Superposição de terras indígenas e Parque Nacional
5.7. Comprometimento do princípio federativo
5.8.Ofensa ao princípio da razoabilidade
5.9. Isolamento dos índios na TIRSS
5.10. Êxodo rural dos indígenas não conformados com demarcação da TIRSS e a exacerbação dos conflitos intergrupos

6. Subsídio sobre a organização dos povos e das comunidades indígenas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, com suas atividades produtivas, seu crescimento populacional e seus esforços no atendimento à saúde e na educação escolar

7. Conclusão

1. Síntese da pretensão do autor popular e da tramitação do processo

Nesta Ação Popular, seu Autor pretende:
“a nulidade da Portaria n° 534/2005”, por considerá-la “derivada de procedimento de demarcação viciado e por afrontar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, legalidade, devido processo legal, dentre outros”.

Fundamentando sua pretensão, o Autor da ação alega a existência de:
• “ofensa ao princípio do devido processo legal, em razão de vícios que macularam o procedimento de demarcação da Raposa/Serra do Sol”, por ter sido conduzido com desrespeito às normas que regulam o procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas.
• Quanto a estes alegados vícios, o Autor considera os indicados por Comissão de Peritos constituída pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Roraima, na Ação Popular n° 1999.42.00.000014-7, já extinta por decisão do STF e para tanto transcreve as seguintes observações:
“Que seja considerada nula de pleno direito a Portaria 820, de 11 de dezembro de 1998, do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Justiça, que declarou de posse indígena a ‘terra indígena Raposa Serra do Sol’, por ter sido ato praticado após a vigência do Decreto 1.775/96, e não se ter pautado pelas normas ali prescritas, além de todo o processo ter sido eivado de erros e vícios insanáveis, tais como:
i. Contou com a participação parcial de apenas um dos lados dos indígenas, a que dos defendem a demarcação em área contínua;
ii. Teve a participação do Governo do Estado completamente comprometida, inclusive, por omissão e descaso do próprio Governo Estadual, à época;
iii. A academia não foi devidamente convidada a participar, nem participou como deveria;
iv. Sem razão explicitada, incluiu no grupo técnico interinstitucional, a Igreja Católica, única representante das entidades religiosas, com dois representantes;
v. Os Municípios à época envolvidos, Boa Vista e Normandia, não participaram nem foram convidados a participar do grupo técnico;
vi. Os produtores agropecuários, os comerciantes estabelecidos nas localidades, os garimpeiros, e os demais atores não foram sequer considerados;
vii. O Grupo Interinstitucional de trabalho não apresentou ‘relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada’ como manda o parágrafo 7° do art. 2° do Decreto n° 22, de 04.02.91 (vigente à época), sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas;
viii. O relatório apresentado pela antropóloga é uma coletânea de peças completamente independentes, sem formar um corpo lógico tendente a indicar qualquer tipo de demarcação;
ix. O relatório não contém análise alguma da qual se possa tirar conclusões sobre importantes tópicos, tais como:
a . reflexos sobre os interesses da Segurança e da Defesa Nacionais;
b. Reflexos sobre a importância da região para a economia do Estado de Roraima;
x. O laudo antropológico da FUNAI (apresentado pela antropóloga Maria Guiomar) é uma reprodução, sem novidade alguma, de laudo anteriormente apresentado para justificar outro tipo de demarcação para as mesmas terras da Raposa Serra do Sol;
xi. A Portaria 820/98 englobou na demarcação das terras indígenas Raposa Serra do Sol a área constante do Parque Nacional Monte de Roraima, criado pelo Decreto 97.887, de 28.07.89;
xii. A Portaria 820/98 englobou a área de 90.000 ha dos Ingarikós, já demarcada anteriormente por meio da Portaria Interministerial n° 154, de 11.06.89, sem maiores explicações”

• Prejuízo à segurança e à defesa nacional e comprometimento da soberania nacional. Invoca as seguintes observações atribuídas ao então Chefe do Estado Maior das Forças Armadas, em Aviso que seria de sua autoria, porém sem juntá-lo aos autos: “pretensão da Venezuela de estender sua fronteira até o rio Essequibo, em território guianense”; “intenção da ONU de restringir a atuação das forças armadas em território indígena;

• Comprometimento do princípio federativo, em razão de prejuízo ao Estado de Roraima e pelo fato de competir à União demarcar terras indígenas, sem que esteja assegurada a participação da unidade da federação, além de reflexos na economia do Estado, em razão de impactos “na produção agropecuária do Estado de Roraima;

• Ofensa ao princípio da razoabilidade, em razão da homologação da demarcação da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol em área contínua;

• Isolamento dos índios na TIRSS, considerando-os “integrados”, por manterem atividades produtivas e relações de comércio com não-ínidos;

• “êxodo rural dos indígenas não conformados com nova situação para a periferia de Boa Vista”;

• “exacerbação dos conflitos intergrupos, já que a demarcação em área contínua abrange índios de etnias diferenciadas num mesmo solo”.

O autor pretende comprovar suas alegações por intermédio dos seguintes documentos que acompanham sua petição inicial:

1. Portaria n° 534, de 13 de abril de 2005, do Ministro de Estado da Justiça, que declara os limites e determina a demarcação administrativa da Terra Indígena Raposa Serra do Sol;
2. Relatório da Comissão de Peritos nomeados nos autos da Ação Popular n° 1999.42.00.000014-7, que tramitou na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Roraima e posteriormente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação n° 2833 reconheceu a perda de seu objeto, bem como de outras ações propostas com a mesma causa de pedir, em razão da revogação da Portaria n° 820/96, pela Portaria n° 534/2005, ambas do Ministro de Estado da Justiça;
3. Relatório Parcial da Comissão Temporária Externa do Senado Federal sobre demarcação de terras indígenas – Área Indígena Raposa Serra do Sol (Roraima).

A liminar requerida para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado foi indeferida, por despacho do Relator, em 02/05/2005, tendo sido mantida pelo Pleno do STF, no julgamento do Agravo Regimental interposto pelo Autor contra a decisão que indeferiu a liminar requerida, cujo provimento foi negado por unanimidade .

Francisco Mozarildo de Melo Cavalcanti requereu seu ingresso no processo em 4/4/2006, como assistente do Autor, porém, não atendeu a determinação do Relator consignada no despacho de fls. 330 , de 29/08/2006, no sentido de “apresentar instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias (art. 37 do CPC)”.

Somente em 20 de maio de 2008, às fls. 9772, portanto transcorridos um ano, oito meses e quinze dias após sua intimação, Mozarildo Cavalcanti requereu a juntada da procuração a seus advogados, pretendendo, com isso, regularizar sua representação nos autos, embora esta possibilidade se revele absolutamente preclusa.

A União contestou a ação, às fls. 309 a 328.

O Autor da ação popular não se manifestou sobre a contestação, apesar de intimado pelos despachos de fls. 344 e 350.

Quanto à especificação de provas, objeto do despacho de fls. 356, o Autor não se manifestou e a União, às fls.361 manifestou-se no sentido de não ter “provas a produzir”, requerendo inclusive o julgamento antecipado da lide.

Somente a União apresentou Alegações Finais, atendendo ao despacho de fls. 363.

Por fim, em 25/04/2008 o Procurador Geral da Republica emitiu seu parecer opinando pela improcedência da pretensão do Autor, cujos fundamentos foram sintetizados na seguinte ementa:
“Petição. Ação Popular. Ato de demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol e respectiva homologação. Delineamento do modelo constitucional atual em relação aos índios. Necessidade de demarcação das áreas tradicionalmente ocupadas pelas comunidades indígenas, como a de que tratam os autos, para a preservação de sua tradição e cultura. Distinção entre o conceito de posse indígena e aquela do direito civil. Legitimidade do procedimento administrativo de que decorreram os atos questionados, regido por decreto específico. Estudo antropológico realizado por profissional habilitado para tanto. Respeito ao contraditório e à ampla defesa. Risco à soberania nacional que, se existente, não possui imediata implicação com o modelo de respeito ao direito de posse dos indígenas, no que diz com o elemento geográfico, havendo de ser avaliado e, se for o caso, eliminado por mecanismos outros de proteção. Abalo à Autonomia do Estado de Roraima elidida pelo caráter originário e anterior do direito dos indígenas. Processo natural em território que sempre contou com a presença de numerosos grupos indígenas. Parecer pela improcedência do pleito”.

A Fundação Nacional do Índio e o Estado de Roraima requereram respectivamente nos dias 5 e 7 de maio de 2008, o ingresso nos autos. A primeira como Assistente da União e o segundo como Litisconsorte Ativo Necessário.

A Funai juntou aos autos os seguintes documentos, que se localizam dos volumes 2 a 19 dos autos, sustentando, em síntese a validade do ato impugnado e reforça os argumentos e fundamentos suscitados pela União e no parecer do Procurador Geral da República:
1. Procedimento Administrativo da Funai nº 889, de 1993, que trata da declaração dos limites e da determinação de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, pelo Ministro de Estado da Justiça - fls. 421 a 1285;
2. Procedimento Administrativo da Funai nº 772, de 1999, que versa sobre a homologação da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República - fls. 1286 a 1659;
3. Procedimentos Administrativos contendo contestações administrativas ao Relatório de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol:
1. Proc. 1163/96 – do Estado de Roraima – fls. 3845 a 3916, acompanhada de documentos;
2. Proc. 1185/96 – de Saga Mineração – fls. 2016;
3. Proc. 1258/96 – de Lacy de Oliveira, Francisdo de Assis Pinto, Perly de Araújo Lira, Sebastião da Silva, Marlene Ribeiro, José Brandão e Olindo de Souza – fls. 2036;
4. Proc. 1259/96 – de Newton Tavares – fls. 1914;
5. Proc. 1264/96 – de Alaiza Paracat e outras seis pessoas – fls. 2100;
6. Proc. 1265/96 – de Raimundo de Jesus, Cacilda Brasil e outros – fls.2386;
7. Proc. 1266/96 – de Said Samu Salomão – fls. 2038;
8. Proc. 1439/96 – da Prefeitura de Normandia – fls. 1831;
9. Proc. 122/ 99 – de Heloísa P. Silva, José Antão de Sales, Leonor Macedo Hart (esposa do norte-americano Lawrence Manly Hart – fls.2165), Maria de Souza da Cunha, Pedro Casarim, Zilda Michel, Walter Nogel, Osvaldo Costa D’Almeida – fls. 2483;
4. Laudo Pericial Antropológico no Processo nº 91.13363-9, elaborado pelo Prof. Dr. Paulo José Santilli, que tramitou na Justiça Federal de Roraima – fls. 1660;
5. Carta Compromisso entre o Governo Federal e as seguintes Organizações Indígenas, sobre a Terra Indígena Raposa Serra do Sol: ALIDCIR; APIRR; CEIKAL; CIR; COPING; SODIUR; OMIR; e OPIR;
6. Despacho sobre Petição da Funai;
7. Laudo Preliminar de Constatação de infrações ambientais, elaborado pelo IBAMA, sobre terras ocupadas por Paulo César Quartiero, na TIRSS – fls. 4978;
8. Artigo intitulado “A invasão das Monoculturas”, publicado na Revista Ciência Hoje, da SBPC – fls. 4997;
9. texto de pesquisadores do INPA, intitulado “O Avanço de Monoculturas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol”;
10. Relatório sobre a proposta de demarcação da área indígena Raposa Serra do Sol – fls. 5011.

O Estado de Roraima, por sua vez comparece aos autos requerendo, conforme já indicado, seu ingresso como Litisconsorte Ativo Necessário, agregando, em síntese, as seguintes alegações, com base nas quais pretende corroborar a pretensão do Autor popular:
1. Vício na formação do laudo antropológico;
2. Relatório do GT/Funai assinado pela Antropóloga, não tratou da questão sociológica;
3. Formação do GT/Funai;
4. Ausência de publicidade do Relatório circunstanciado do GT/Funai;
5. Pedido de Reconsideração, o Recurso Administrativo Ordinário, o Recurso Hierárquico e a Avocatória, apresentados pelo Estado de Roraima ao Ministro da Justiça;
6. O Despacho nº 50, de 1998, do Ministro de Estado da Justiça;
7. A ofensa ao princípio da proporcionalidade;
8. Aspectos econômicos e sociais resultantes da demarcação da TIRSS em área contínua;
9. A inconstitucionalidade do Decreto nº 22, de 1991 e a conseqüente nulidade dos atos praticados sob sua vigência;
10. A nulidade da ampliação da área indígena sem fundamentação antropológica específica e sem conferir oportunidade de manifestação aos entes públicos e pessoas interessadas;
11. A nulidade da ampliação da área indígena pela Portaria Ministerial nº 534, de 2005;
12. A impossibilidade de desconstituição de Municípios e títulos de propriedade por meio da edição de decreto Presidencial;
13. A caracterização da terra como tradicionalmente ocupada por índios;
14. O marco temporal a identificar os extintos aldeamentos indígenas;
15. As terras devolutas pertencentes aos Estados-Membros e as existentes na faixa de fronteira;
16. A ocupação de terras indígenas frente a inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 01/1969 e pela Constituição de 1988;
17. A lesão ao patrimônio público do Estado de Roraima;
18. A ausência de terras por parte do Estado de Roraima a conferir-lhe autonomia enquanto ente federado;
19. A exigência de lei para demarcar área indígena;
20. Os imóveis titulados pelo INCRA existentes na área demarcada:
1. da particular questão da Fazenda Guanabara;
2. da área ocupada pelos arrozeiros;
3. das demais propriedades existentes na área demarcada;
21. Os centros populacionais consolidados;
22. A impossibilidade de superposição de terras indígenas e parques nacionais;
23. A proteção da área de fronteira e a questão da soberania nacional;
24. O relatório parcial da Comissão Temporária Externa do Senado Federal sobre a demarcação de terras indígenas – Área Indígena Raposa/Serra do Sol;
25. A homologação da Reserva Raposa/Serra do Sol e a questão federativa;
26. A possibilidade de remoção de grupos indígenas em prol da segurança nacional;
27. A participação do Congresso Nacional na demarcação de área indígena;
28. A manifestação prévia do Conselho de Defesa Nacional para a homologação da demarcação de terras indígenas localizadas na faixa de fronteira.

Com sua manifestação, o Estado de Roraima requer a juntada aos autos das seguintes cópias de documentos e papéis, que se encontram nos volumes 20 a 36:
1. Procedimento administrativo nº 889/96, da Funai – vols. I, II e III – fls. 5262 a 5815;
2. Procedimento administrativo nº 1163/96 – contestação administrativa do Estado de Roraima ao Relatório de Identificação e Delimitação da Funai – fls. 5817 a 6204;
3. Relatório da Comissão de Peritos na Ação Popular nº 1999.4200000014-7 , que tramitou na 1ª Vara da JF/RR e no STF – fls. 6207 a 6310;
4. Relatório dos Assistentes dos Peritos: Carlos Alberto Borges (org.); Daniel Gianluppi – agrônomo; Robson Oliveira de Souza – agrônomo; Juscelino K Pereira – advogado; Jona de Souza Macolino – Tuxaua Macuxi – fls. 6312 a 6379;
5. Despacho da Exmª Senhora Min. Ellen Gracie, como Presidente do STF, na SL nº 38 – fls. 6381 a 6384;
6. Memorial e referências das atividades do Grupo Técnico especializado de estudos de áreas indígenas do Estado de Roraima – fls. 6385 a 6411;
7. capa do vol. 2 do processo referente à ACO 804 (sem qualquer conteúdo) – fls. 6412;
8. Ata da 7ª Reunião Ordinária do Grupo de Trabalho Especial instituído pelo Governador do Estado de Roraima, realizada em 14/8/2003 – fls. 6414;
9. Projeto de Lei Complementar do Governo de Roraima – fls. 6415 a 6419;
10. Requerimento do Deputado Alceste Almeida – fls. 6420;
11. Indicação do Dep. Alceste Almeida;
12. Anteprojeto de Medida Provisória do Presidente da República, alterando a Lei nº 10.304, de 5 de novembro de 2001, para transferir para RR, terras da União;
13. Relatório parcial da Comissão Externa do Senado Federal sobre a Terra Indígena Raposa Serra do Sol – fls. 6441 a 6512;
14. Relatório da Comissão Externa da Câmara dos Deputados, destinada a avaliar in loco, a situação da demarcação em área contínua da Reserva Indígena Serra do Sol, no Estado de Roraima – fls. 6519 a 6589;
15. Relatório de Situação do Grupo de Trabalho da Amazônia, com identificação de seu Coordenador, Gélio Fregapani, com anexos – fls. 6590 a 6610;
16. Parecer do Antropólogo e Assistente Técnico do Estado de Roraima, Carlos Alberto Borges da Silva, de 16/5/2002 – fls. 6612 a 6631;
17. Pedido de Avocatória e Pedido de Reconsideração do Estado de Roraima ao Ministro da Justiça – fls. 6633 a 6663;
18. Pedido de Declaração de Nulidade do Processo Administrativo e de Revogação do Ato decisório e Pedido de Reconsideração, encaminhados ao Ministro da Justiça – fls.6665 a 6758;
19. Relatório sobre o Procedimento de demarcação da TIRSS (sem autoria, sem data e sem fonte) – fls. 6761 a 6778;
20. Registros de viagem à RR e à TIRSS pelo então Ministro da Justiça Nelson Jobim e comitiva que o acompanhou – fls. 6782;
21. Despacho do então Ministro da Justiça Nelson Jobim, de 20/12/1996 – fls. 6809;
22. Decisão da Desembargadora Selene Maria de Almeida, do TRF da 1ª Região, no Agravo de Instrumento nº 2004.01.00.010.111-0/RR – fls. 6832 a 6934;
23. Relatório da Comissão de Peritos na Ação Popular nº 1999.42.00000014-7, que tramitou na JF/RR e no STF – fls. 6936 a 7158;
24. Relação de locais de votação na TIRSS – fls. 7159 a 7162;
25. Discriminação das atividades econômicas desenvolvidas por comunidades agrícolas da área indígena Raposa Serra do Sol – fls. 7163;
26. Relação de patrimônios estaduais e municipais na TIRSS;
27. Informação da Funasa sobre a situação demográfica e sanitária das Comunidades Indígenas na TIRSS, datado de 5/4/2004;
28. Decreto nº 601, de 4 de maio de 1992, do Governador do Estado de Roraima, designando servidores para compor Grupo Técnico da Funai;
29. parte da manifestação de Alcides da C. Lima e Silvino L. da Silva, sobre perícia elaborada por Comissão de Peritos na Ação Popular nº 1999.42.00000014-7, por eles proposta na JF/RR – fls. 7822;
30. Visão Regional sobre a Área Indígena Raposa Serra do Sol, elaborado em 2004, pelo Grupo de Trabalho Especial do Governo do Estado de Roraima – fls. 7383;
31. Relatório da Comissão Externa da Câmara dos Deputados sobre a TIRSS;
32. Áreas propícias para produção de arroz na TIRSS (sem apresentar qualquer mapa de reconhecimento do solo) – fls. 7603;
33. Parecer do Ministério Público Federal sobre o Relatório da Comissão Interdisciplinar constituído pelo Juízo da 1ª Vara Federal da SJRR, na Ação Popular nº 1999.42.00000014-7 – fls. 7610 a 7707;
34. Parecer técnico (identificado como Voto em separado) do antropólogo Erwin Frank, membro da Comissão Interdisciplinar constituído pelo Juízo da 1ª Vara Federal da SJRR, na Ação Popular nº 1999.42.00000014-7, consignando profundas divergências com os métodos de trabalho, os fundamentos e as conclusões adotadas pelos demais integrantes da Comissão Interdisciplinar – fls. 7711 a 7847;
35. cópia da Lei nº 399, de 30 de setembro de 2003, do Estado de Roraima, que altera os arts. 1º e 3º da Lei nº 215, de 11 de setembro de 1998, de forma a estabelecer que “cooperativas, associações agropecuárias localizadas no Estado e produtores que participam do projeto integrado de exploração agropecuária e agro-industrial do Estado de Roraima” têm direito à isenção tributária até 2018;
36. Pequeno histórico sobre a atenção básica à saúde na TIRSS – fls. 8029;
37. Discriminação de terras devolutas da União para o Município de Boa Vista e o Território Federal de Roraima – Edital do INCRA no DOU (sem indicar data da publicação) – fls. 8146;
38. papel consignando tratar-se de área fora da pretensão da Funai no interior da Gleba Caracaranã, com 207.112 ha – fls. 8147;
39. documento sobre a Gleba Caracaranã, com 342.755 ha - fls. 8149;
40. papel consignando tratar-se de área fora da pretensão da Funai no interior da Gleba Carnaúba, de 22/6/91 – fls. 8226;
41. Petição de Nelson Massami Itikawa, de 18/11/93, requerendo ao Superintendente Estadual do Incra, de RR, a expedição de declaração de que o título definitivo emitido para Edmilson Cordeiro de Melo, referente à Gleba Carnaúba, com 2.717,6899 ha, “não padece de vícios insanáveis” – fls. 8285;
42. Declaração da Superintendente Regional Adjunta do Incra, Senhora Silvia Tereza Novaes de Menezes, datado de 26/11/93, no sentido de que o Título Definitivo Rural nº 628, expedido pelo Incra, para Edmilson Cordeiro, “não padece de vícios insanáveis”;
43. Escritura de compra e venda firmada entre Bento Pinho da Fonseca e outros e Itikawa Ind. Com. Ltda., referente à 2.025,0216 ha, da Gleba Caracaranã, no Município de Normandia;
44. Documento referente à Fazenda Conceição do Mau;
45. Documento referente à Fazenda Jacaré;
46. Manifestação da Funai e da União na Ação Popular nº 1999.42.00000014-7, sobre o Relatório da Comissão Interdisciplinar de Peritos constituída pelo Juízo da 1ª Vara Federal da SJRR, na referida Ação Popular – fls. 8363 a 8417;
47. Relatório da Comissão Externa do Senado Federal – fls. 8420 a 8443;
48. Petição inicial da ACO 1035, em tramitação no STF, na qual o Estado de Roraima litiga contra a União, pretendendo autorização judicial para que a União transfira para o Estado de Roraima, independente de regulamentação da Lei nº 10.304/2001, quanto à exceção prevista no art. 2º, para regularizar a transferência de bens que o Estado de Roraima considera seus, conforme previsto no art. 14 do ADCT, no art. 15 da LC 41/81 e no art. 1º da Lei 10304/2001, sendo seus advogados, Francisco Rezek e Ives Gandra;
49. Declaração do Chefe de Gabinete da Ministra Cármen Lúcia, do STF, sobre apreciação da medida liminar na AC 1794 – fls. 8482;
50. Despacho sobre medida cautelar na Ação Cautelar nº 1794, de 10 de setembro de 2007 (no qual constam referências à AC 1725 e à Pet. 4129) – fls. 8484;
51. Ofício da Companhia de Águas e Esgotos de Roraima, informando as localidades com serviços de rede de abastecimento de água, em 13 comunidades indígenas e na Vila do Surumú e nas então existentes vilas de Mutum e Socó – fls.8489;
52. Ofício da Companhia Energética de Roraima, informando localidades atendidas com serviço de energia elétrica – fls. 8492;
53. Requerimento ao Ministro Tarso Genro para localização de Procedimento Administrativo – fls. 84997;
54. Ofício da Secretaria de Educação informando sobre educação indígena – fls. 8514;
55. Auditoria na Rede de ensino, nas Escolas Indígenas nos municípios de: Uiramutã; Amajari; Bonfim; Rorainópolis; Boa Vista; Normandia; Iracema; Caroebe; Alto Alegre; e Pacaraima – fls. 8534;
56. Projeto Insikirian – curso superior para índios – fls. 8585;
57. Decreto nº 1360, de 17 de dezembro de 1960, do Governador do Território Federal de Roraima, de criação da Vila Surumú – fls. 8587
58. Esc. s/Dec. criação por Município – fls. 8589;
59. Relatório de processos de obras com recursos do Tesouro/2008 (sem autoria e sem fonte) – fls. 8592;
60. texto “Doutrina: Direitos Humanos na Região Amazônica” (sem autoria e sem fonte) – fls. 8594;
61. Matéria publicada na Revista “Consulex”, edição nº 267, de fevereiro de 2008, intitulada “Internacionalização da Amazônia: Realidade e Utopia”, de Miguel Daladier Barros;
62. Matéria publicada na “Military Review”, em sua edição de março/abril, intitulada “Amazônia: vulnerabilidade, cobiça e ameaça”, do Gen. de Brigada R1, Luiz Eduardo Rocha Paiva – fls. 8627;
63. Papel intitulado “Apreciação 001/08 - Projeto Integrado de Proteção às Populações e Terras Indígenas da Amazônia Legal – PPTAL” – com data de 25/1/2008 - sem autoria e sem fonte – fls. 8634;
64. Papel intitulado “Apreciação 002/07 – Terra Indígena Raposa Serra do Sol” – com data de 27/2/07 – sem autoria e sem fonte – fls.8640;
65. Papel intitulado “Apreciação 006/04 – Raposa Serra do Sol” – com data de 26/5/04 – sem autoria e sem fonte – fls. 8644;
66. Papel intitulado “Apreciação 007/04 – Bloqueio de Estradas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol” – com data de 7/7/04 – sem autoria e sem fonte – fls. 8651;
67. Papel intitulado “Apreciação 009/06 – Solicitação de manobra patrimonial feita pelo Incra de RR” – com data de 24/4/06 – sem autoria e sem fonte – fls. 8655;
68. Papel intitulado “Apreciação 010/04 – Terra Indígena Raposa Serra do Sol” – com data de 26/8/04 – sem autoria e sem fonte – fls. 8657;
69. Papel intitulado “Apreciação 010/07 – Visita Ministro Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República à Roraima” – com data de 11/6/07 – sem autoria e sem fonte – fls. 8667;
70. Papel intitulado “Apreciação 012/07 – Situação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol” – com data de 27/6/07 – sem autoria e sem fonte – fls. 8669;
71. Papel como indicação de ser “Despacho do Ministro da Justiça Renan Calheiros”, em papel sem timbre, sem número, sem data e sem assinatura – fls. 8673;
72. Informação da Secretaria da Fazenda e da Secretaria da Agricultura, ambas do Governo do Estado de Roraima – fls. 8675;
73. Despacho nº 80/96, do Ministro da Justiça Nelson Jobim, a Portaria nº 820/98, do Ministro da Justiça Renan Calheiros, a Portaria nº 534/2005, do Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos e o Decreto do Presidente da Republica, Luís Inácio Lula da Silva, de 15/4/2005, homologando a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol – fls. 8681;
74. Relatório técnico das fazendas tituladas – fls. 8696;
75. Títulos imobiliários de Itikawa, Nopoleão Machado, Riomar Macuxi e Domício de Souza Cruz;
76. Processo referente à Gleba Caracaranã – sobre Projeto Piloto do Incra;
77. Mapas.

Em seguida, a Comunidade Barro e outras comunidades indígenas que tradicionalmente ocupam a Terra Indígena Raposa Serra do Sol requereram seu ingresso como assistentes da União, em petição às fls. 9066 a 9095, na qual apresentam suas razões fáticas e jurídicas pela improcedência da ação popular, juntando novos documentos.

Em 16 de maio de 2008, a Comunidade Indígena Socó, do Povo Macuxi requereu seu ingresso nos autos como litisconsorte passiva necessária, por ser, como todas as 194 comunidades indígenas que habitam a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, beneficiária do ato administrativo impugnado nesta ação popular, conforme previsto no art. 6º da Lei nº 4.717/65, ou como assistente da União, nos termos do art. 50 do CPC.

Por fim, Lawrence Manly Hart, Olga Silva Fortes, Raimundo de Jesus Cardoso Sobrinho, Ivalcir Centenaro, Nelson Massami Itikawa, Genor Luiz Faccio, Luiz Afonso Faccio, Paulo César Justo Quartiero, Itikawa Ind. e Com. Ltda, Adolfo Esbell, Domício de Souza Cruz, Ernesto Francisco Hart, Jaqueline Magalhães Lima e o Espólio de Joaquim Ribeiro Peres requereram, em conjunto, às fls. 9607, o ingresso nos autos como Assistentes Litisconsorciais do Autor, conforme previsto na Lei da Ação Popular, reservando-se para se manifestar sobre os termos da demanda após o deferimento de pedido de vista dos autos.

A Funai, às fls. 9641 requer a juntada dos seguintes documentos:
1. cópia da Ação de Consignação em Pagamento – Pet 4129 – Rel. Min. Carlos Brito, proposta no STF, pela Funai em 16/8/2007, contra 53 ocupantes não-índios da TIRSS – fls. 9642;
2. Parecer do Assistente técnico do MPF, na Ação Popular nº 1999.42.00000014-7, que tramitou na 1ª VF/RR e no STF.

A União se manifesta, às fls. 9783, sobre as pretensões de ingresso na Ação, concordando com o pleito de todos como assistentes, no caso da Funai e das Comunidades Indígenas, no pólo ativo da relação processual e no caso do Estado de Roraima e dos fazendeiros e arrozeiros, no pólo passivo, ao passo em que requer a juntada aos autos dos seguintes documentos:
1. Decreto do Presidente da República, de 15/4/2005, homologando a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol;
2. Informação nº 007/DEID/98, da Funai;
3. decisão do Agravo Regimental na Pet. 3388;
4. Lei nº 941, de 1917, do Estado do Amazonas;
5. Acórdão do julgamento do RE 183.188;
6. Despacho nº 80/96, do então Ministro da Justiça Nelson Jobim;
7. Relatório de Comissão do Conselho Federal da OAB;
8. Relação da População Indígena e das Aldeias Indígenas em Roraima, elaborado pela Administração Regional da Funai em Roraima;
9. Lei nº 215/98, do Estado de Roraima;
10. Artigo da Revista Ciência Hoje, sobre a situação na TIRSS;
11. Auto de Infração ambiental contra Ivo Barili;
12. Laudo de Constatação do Ibama, sobre infrações ambientais praticatas por Paulo César Quartiero;
13. Quadro com controle de pagamentos de indenizações de benfeitorias de ocupantes não-índios na TIRSS;
14. Notícias de imprensa;
15. Portaria nº 534, de 2005, do Ministro da Justiça.

Apesar do Procurador Geral da República, atendendo ao despacho de fls. 9973, ter se manifestado, às fls. 9975 favoravelmente ao ingresso nos autos da Funai, do Estado de Roraima, das Comunidades Indígenas e dos ocupantes não-índios, reiterando seu parecer pela improcedência da ação, aguarda-se ainda decisão a respeito da admissão do ingresso destes requerentes.

2. Os direitos constitucionais, legais e regulamentares dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 231, que são reconhecidos aos índios “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo a União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

A formulação do atual texto constitucional em relação às terras indígenas decorreu de acordo entre as forças político-partidárias no Congresso Nacional Constituinte - CNC, superando expressivo conjunto de interesses que pretendiam consagrar formulação que orientasse sua compreensão de maneira a que as terras indígenas fossem reduzidas.

O texto aprovado na Subcomissão dos Negros, Populações Indígenas, Pessoas Deficientes e Minorias previa o respeito às “terras ocupadas” pelos índios. Em seguida, a Comissão da Ordem Social manteve esta formulação.

Com esta redação, a garantia das terras indígenas e a sua demarcação seriam efetivadas com base no conhecimento científico e experiente do conceito de ocupação que cada grupo indígena tem, de acordo com seus usos, costumes e tradições.

Porém, quando os anteprojetos de Constituição chegaram à Comissão de Sistematização do Congresso Nacional Constituinte o seu Relator, o então Deputado Federal Bernardo Cabral, teve a oportunidade de elaborar um anteprojeto, o qual, em tese, deveria considerar os trabalhos anteriormente produzidos pelas Sub-comissões e Comissões temáticas. Ocorre que em relação aos índios, como ocorreu em outros temas o Relator desconsiderou por completo as formulações aprovadas pelas instâncias anteriores do poder constituinte e propôs em seu anteprojeto de Constituição que se considerassem terras indígenas as “terras de posse imemorial onde se acham (os índios) permanentemente localizados”.

Esta formulação contou, até o fim dos trabalhos constituintes, com o apoio de setores ligados à ex-Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional e de expressivos segmentos das forças políticas que se articularam no que se denominou como "Centrão".

Com a formulação que então passou a vigorar tinha-se a pretensão de se considerar como terras indígenas as áreas das aldeias e as que lhe fossem próximas.

A posse imemorial significaria a ocupação histórica do grupo enquanto que a expressão "onde se acham permanentemente localizados" constituiria a região onde os índios se fixassem com constância.

A região das terras indígenas onde estes elementos se apresentam seria a aldeia, o que inviabilizaria a existência destes grupos étnicos enquanto tais, já que os espaços territoriais onde concretizam e realizam seus específicos e diferenciados modos de vida ficariam retalhados, como “ilhas” cercadas por propriedades privadas.

Por ocasião da negociação das lideranças partidárias e forças políticas, a respeito do dispositivo que trata dos bens da União (o atual art. 20, XI) acolheu-se, por sugestão do Senador Jarbas Passarinho a formulação: TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS; como forma equacionadora das divergências, já que o termo tradicionalmente expressaria a presença indígena, considerando a conciliação entre as referências históricas da ocupação, de acordo com os costumes culturais de cada grupo.

A utilização da expressão “tradicionalmente”, como elemento integrante da denominação das terras indígenas, já constava da Convenção nº 107, sobre a “Proteção e Integração das Populações Tribais e semitribais de Países independentes”, adotada pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, em 26 de junho de 1957, promulgada pelo Brasil pelo Decreto nº 58.824, de 14 de julho de 1966.

Somente no ano seguinte à promulgação da Constituição Brasileira, em 1989, a Organização Internacional do Trabalho reviu a Convenção nº 107, passando a adotar a Convenção nº 169, assinada pelo Brasil, aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República em 2004.

Ao considerar as terras indígenas como bens da União o constituinte originário manteve idêntica orientação do texto constitucional anterior, concepção esta que remonta à Constituição de 1934..

Dessa forma, todos os cidadãos têm legítimo interesse jurídico na proteção das terras indígenas. Além do aspecto humanitário da obrigação de todos respeitarem a diversidade étnica, o tratamento das terras indígenas como bens da União remete à circunstância de tratar-se de objeto cuja segurança importa à todos no país.

Conforme bem ressaltado pelo Ministro Celso de Mello, na Ementa do Acórdão do julgamento do RE nº 183.188/MS:
“A Carta Política, com a outorga dominial atribuída à União, criou, para esta, uma propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos índios o exercício dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, §§ 2º, 3º e 7º), visando, desse modo, a proporcionar às comunidades indígenas bem-estar e condições necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições” .

O reconhecimento aos direitos originários sobre as terras que os índios tradicionalmente ocupam significa a aceitação da existência de relação de titularidade jurídica entre os índios e o espaço físico sobre o qual as diversas nações organizaram-se antes mesmo da constituição do Estado brasileiro.

Esta relação de anterioridade, conforme ressalta João Mendes Junior resulta do título congênito a que os índios têm direito por ocuparem as suas terras, caracterizando o instituto do indigenato. Conforme analisou em uma de suas Conferências realizadas em 1902:
“Não quero chegar até o ponto de affirmar, como P.J. Proudhon, nos Essais d’une philos.populaire, que - o indigenato é a única verdadeira fonte jurídica da posse territorial; mas, sem desconhecer as outras fontes, já os philosophos gregos affirmavam que o indigenato é um título congenito, ao passo que a occupação é um título adquirido. Conquanto o indigenato não seja a única verdadeira fonte jurídica da posse territorial, todos reconhecem que é, na phrase do Alv. de 1º de Abril de 1680, a primaria, naturalmente e virtualmente reservada, ou na phrase de Aristoteles (Polit., I, n.8), - um estado em que se acha cada ser a partir do momento do seu nascimento. Por conseguinte, o indigenato não é um facto dependente de legitimação, ao passo que a occupação, como facto posterior, depende de requisitos que a legitimem.
O indígena, primariamente estabelecido, tem a sedum positio, que constitue o fundamento da posse, segundo o conhecido texto do jurisconsulto Paulo (Dig.titul. de acq. vel. Amitt. Possess., L. 1), a que se referem Savigny, Molitor, Maiz e outros romanistas; mas, o indígena, além desse jus possessionis, tem o jus possidendi, que já lhe é reconhecido e preliminarmente legitimado, desde o Alvará de 1º de Abril de 1680, como direito congenito”

Em outra passagem relevante para a correta compreensão sobre a natureza jurídica da relação dos índios com as terras que ocupam, o mesmo João Mendes Junior assinala que:
“Aos Estados ficaram as terras devolutas; ora, as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuidas, não são devolutas, isto é, são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por deducção da própria Lei de 1850, e do art.24 § 1º do Decr. De 1854...”

Este resgate histórico sobre a natureza jurídica da posse da terra pelos índios afigura-se relevante, na medida em que o constituinte, ao reconhecer os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, fundamenta-se na circunstância de que este direito originário resulta da natureza congênita da ocupação da terra pelos índios, não sendo, por isso dependente de legitimação.

Além disso, este reconhecimento acarreta conseqüência de extrema importância na proteção das terras indígenas, como será exposto mais à frente, no tópico relativo à posse permanente.

2.1. Caracterização de uma terra como sendo tradicionalmente ocupada por índios;

O § 1º do art. 231 da CF define as “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”, como:
“...as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”.

Para se atingir esta definição, quando da negociação do capítulo dos índios os mesmos setores parlamentares articulados no “Centrão”, que não conseguiram restringir o significado das terras indígenas, por ocasião da discussão do dispositivo sobre os bens da União, voltaram a sustentar a inclusão do termo “permanentemente” no lugar de “tradicionalmente”.

Não conseguindo inserir esta modificação no caput do artigo 231, posicionaram-se no sentido de incluir esta referência no conceito de terra tradicionalmente ocupada consignado no § 1º do art. 231.

No confronto entre as posições políticas dos parlamentares, na busca da formulação de um texto comum a ser submetido à aprovação do plenário acordou-se incluir no elemento relativo à habitação o indicativo de ser em caráter permanente.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios resultam, assim da constatação de quatro requisitos, os quais devem ser considerados conjuntamente, a saber:
a) as terras por eles habitadas em caráter permanente;
b) as utilizadas para suas atividades produtivas;
c) as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
d) as necessárias a sua reprodução física e cultural.

Estes quatro aspectos, também em razão de expressa determinação constitucional devem ser compreendidos "...segundo seus usos, costumes e tradições".

Tal determinação constitucional é relevante e extremamente necessária porque desta forma fica estabelecida a orientação estatal no sentido de que os elementos constitutivos de uma terra tradicionalmente ocupada por índios devem ser compreendidos a partir dos valores culturais, dos costumes e das tradições das comunidades que tradicionalmente ocupam determinada área de terra.

E não poderia ser de outra forma. Se o caput do art. 231 da Constituição Federal reconhece aos índios "...sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições...", quando o poder público for demarcar os limites das terras que os índios tradicionalmente ocupam e cujo direito originário também está reconhecido constitucionalmente somente poderá fazê-lo sob a ótica dos usos, costumes e tradições da organização social dos índios que ocupam a área a ser demarcada.

Neste sentido poder-se-ia entender que a orientação constitucional de compreender os elementos constitutivos da terra tradicionalmente ocupada por índios segundo seus usos, costumes e tradições seria redundante. Porém acredita-se, como o constituinte originário, que a explicitação desta orientação para a adequada aplicação da norma constitucional torna-se necessário tendo em vista sua opção de consignar no texto constitucional a definição do que se entende por terra tradicionalmente ocupada por índios.

Em razão destas disposições constitucionais extraem-se como conseqüências para a ação administrativa da União em relação ao seu dever constitucional de demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, como também se aplica ao Poder Judiciário e nas relações com particulares:
1º. a necessidade preliminar de conhecer quais são os usos, costumes e tradições da organização social dos índios que ocupam a área a ser demarcada ou cujo conflito deva ser solucionado, para que se possa saber quais são as terras: "...por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural...";
2º. com base nestes conhecimentos têm-se os elementos suficientes para saber quais e onde são os limites da terra tradicionalmente ocupada por uma ou algumas comunidades indígenas de um ou de vários grupos étnicos e em conseqüência a dimensão deste território;
3. colocação dos marcos oficiais nos limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, demarcando-as, ou assegurando-se, por decisão judicial a integridade da posse e do usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Exemplo salutar quanto a correta aplicação desta definição constitucional pode ser aferida pelo seguinte entendimento firmado pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em acórdão da lavra do Exmo Sr Desembargador Federal Mário César Ribeiro, no sentido de que:
“2. O território indígena é constituído não só pela área efetivamente ocupada pelo grupo tribal, isto é, a que circunscreve a aldeia e as roças, mas também as imprescindíveis à conservação de sua identidade étnico-cultural
3.A área de residência dos Cinta Larga ‘muda periodicamente, em intervalo aproximado de cinco (05) anos, em entendimento a fatores ecológicos e religiosos, sem entretanto sair dos limites da terra definida como pertencente à patrilhinhagem. Por serem caçadores e coletores os Cinta Larga têm grande mobilidade, mas em nenhuma hipótese o território por onde se deslocam pode ser classificado de ‘área de perambulação’. Trata-se de ocupação efetiva’ (CARMEM JUNQUEIRA – Antropóloga)” .

Neste exemplo é interessante observar como o órgão julgador interpreta o conceito de habitação, com base em correto suporte antropológico, de forma adequada aos usos e costumes do grupo indígena objeto da demanda judicial.

O § 2º do art. 231 da CF, ao assegurar que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são destinadas “a sua posse permanente...”, explicita que aos índios é destinado o direito de estabelecerem-se de maneira constante e da forma que seus valores culturais determinam, usando e aproveitando dos bens que a natureza lhes proporciona.

No dizer do Professor José Afonso da Silva:
“Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam a sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, o seu habitat. Se se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse mesma, e é o direito originário já mencionado” .

Outro aspecto relevante consiste na circunstância de que o direito dos índios à posse permanente das terras que tradicionalmente ocupam independe da sua demarcação.

Ao apreciar a Questão de Ordem na Ação Cível Originária nº 312, suscitada por seu então Relator, o Min. Nelson Jobim, foi expressamente consignado na ementa do Acórdão da decisão unânime adotada por esta Suprema Corte, que:
“TERRAS INDÍGENAS NÃO DEMARCADAS PELA UNIÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA DEMARCAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL PARA EMISSÃO DE JUÍZO CONCLUSIVO SOBRE A SITUAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DAS ÁREAS ABRANGIDAS PELOS TÍTULOS.
Questão de Ordem que assim se resolve:
(1) a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos, não é, em si, indispensável ao ajuizamento da própria ação;
(2) o Tribunal pode examinar se a área é indígena ou não para decidir pela procedência ou improcedência da ação”

Constatado que uma terra esteja tradicionalmente ocupada por uma ou algumas comunidades indígenas este fato acarreta inexoravelmente a aplicação do disposto no § 6º do mesmo art. 231 da CF, de forma que quaisquer atos que visem a posse, o domínio ou a ocupação destas terras serão nulos de pleno direito, pouco importando estarem as terras demarcadas ou não, como inclusive já fora decidido por unanimidade pela 4ª Turma do TRF da 1ª Região, em processo relatado pela então Desembargadora Federal Eliana Calmon:
“Constitucional – Área Indígena – Título de Domínio – Indenização
1. Comprovada ser a área de posse imemorial dos índios, torna-se de pleno direito nulo o título dominial, sem necessidade de declaração judicial (art.231, parag. 6, da CF/88).
2. Não tem direito a indenização por benfeitorias o possuidor de má-fé.
3. Apelo improvido”

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, por ocasião do julgamento da Ação Cível Originária nº 323, declarando a nulidade dos títulos imobiliários incidentes na terra tradicionalmente ocupada pelo Povo Indígena Krenak, no Estado de Minas Gerais, em Acórdão, Relatado pelo Ministro Francisco Resek, assim ementado:
“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. TÍTULOS DE PROPRIEDADE INCIDENTES SOBRE ÁREA INDÍGENA. NULIDADE.
Ação declaratória de nulidade de títulos de propriedade de imóveis rurais, concedidos pelo governo do Estado de Minas Gerais e incidentes sobre área indígena imemorialmente ocupada pelos índios Krenak e outros grupos.
Procedência do pedido” .

Cumpre observar que a Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio já dispunha neste sentido no seu art. 25, nos seguintes termos:
“O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198 da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República”

Este dispositivo legal, como o tratamento infraconstitucional sobre a posse indígena, expresso nos arts. 18, 22 e 23 da Lei nº 6.001/73, estão em pleno vigor por estarem em perfeita sintonia com o disposto no atual ordenamento constitucional, tendo sido, por isso recepcionados pela Constituição de 1988.

2.2. O usufruto exclusivo assegurado constitucionalmente aos índios

O usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos, assegurado aos índios nas terras por eles tradicionalmente ocupadas tem assumido destaque na reflexão jurídico indigenista, tendo em vista sua implicação na integridade do patrimônio indígena, no que tange a utilização das riquezas naturais existentes nas suas terras e consiste em instituto jurídico, que a exemplo da posse permanente deve ser compreendido com base em parâmetros do direito público.

Incorporado inicialmente ao ordenamento normativo brasileiro com a Constituição de 1967, no qual em seu art. 216 reconhecia o direito indígena ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas utilidades existentes nas terras indígenas, com o art. 24 da Lei nº 6.001/73, o legislador ordinário regulou este instituto, ao dispor que:
“O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades.
§ 1º - Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessórios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos, nas terras ocupadas.
§2º - É garantido ao índio o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem de ser aplicadas”.

A exclusividade determinada aos índios pelo texto constitucional para o exercício do usufruto, decorre do fato das comunidades indígenas serem as únicas titulares dos direitos de uso e fruição das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e lagos das terras que tradicionalmente ocupam.

A União Federal, enquanto titular do domínio não pode exercer o terceiro atributo da propriedade, a disponibilidade, por força de expressa vedação constitucional e a nulidade de qualquer ato que restrinja a posse da terra pelos índios, representa singularidade deste instituto aplicado aos povos indígenas e que deve ser muito bem considerada.

Esta singularidade decorre ainda da circunstância das terras indígenas deverem ser compreendidas como “habitat” de um povo, conforme já se manifestou o Ministro Victor Nunes Leal, no julgamento do Mandado de Segurança nº 16.443-DF, em 9 de novembro de 1.967 :
“Parece, pois, que o simples fato de pertencerem à União as terras ocupadas pelos índios, não as sujeita integralmente ao regime local de venda dos bens públicos, dado o seu caráter de inalienabilidade. Não está envolvido, no caso, uma simples questão de direito patrimonial, mas também um problema de ordem cultural, no sentido antropológico, porque essas terras são o habitat dos remanescentes das populações indígenas do País. A permanência dessas terras em sua posse é condição de vida e sobrevivência desses grupos; já tão dizimados pelo tratamento recebido dos civilizados e pelo abandono em que ficaram.
A Constituição atual foi além da anterior, que só protegia a posse, porque ela também protege o usufruto exclusivo, pelos índios, dos recursos naturais e de todas as utilidades existentes nas terras. Pela Constituição, mesmo a alienação de certos frutos essas áreas podem ficar dependendo de condições que não sejam normalmente exigidas para alienação dos bens públicos em geral”.

O usufruto, direito real de uso e fruição de determinado imóvel transferido do proprietário para o usufrutuário implica, naturalmente na possibilidade dos índios plantarem, coletarem frutos, pescarem, caçarem, enfim, utilizarem plenamente as riquezas naturais existentes no solo, no rio e nos lagos das terras que tradicionalmente ocupam, inclusive explorando-os economicamente.

Ocorre que esta utilização deve ser feita respeitando-se determinados balizamentos próprios ao ordenamento jurídico aplicável aos índios.

A questão não oferece maiores complicações, quando se considera o usufruto para a realidade de comunidades indígenas que, em razão de seu pouco contato com a sociedade brasileira, utilizam as riquezas naturais existentes em suas terras para sua subsistência, ou seja, plantam, caçam, coletam para seu próprio consumo.

Nestes casos, as comunidades indígenas realizam todas as operações necessárias ao uso e à utilização dos resultados das riquezas naturais existentes em suas terras. De certa forma, pode-se considerar ser este o modelo econômico tradicionalmente conhecido e praticado por comunidades indígenas, quando, pelo seu grau de contato, revelavam-se auto-suficientes em suas necessidades materiais e alimentícias.

Mas quando as comunidades indígenas, para conseguir viabilizar a aquisição de bens industrializados, manufaturados e têxteis, já incorporados ao seu cotidiano, são levadas a produzir determinados excedentes, como farinha de mandioca, para comercializarem na localidade mais próxima de suas aldeias ou por intermédio de comerciantes que circulam pelos interiores , iniciando-se uma nova e inesgotável experiência econômica, cuja apropriação e conhecimento por muitas comunidades indígenas se processa lentamente.

Com o avanço da relação com a realidade econômica de outras sociedades, impulsionadas mesmo pelo contato empreendido por agentes de frentes de expansão econômica nas regiões, as comunidades indígenas vão sendo expostas a uma quantidade de objetos com base tecnológica distinta das que então produziam, como panelas, facas e redes e naturalmente passam a utilizá-los, acarretando, com isso inevitáveis dependências a estes bens industrializados e manufaturados.

Esta situação repercute inevitavelmente sobre o patrimônio das comunidades indígenas, na medida em que suas necessidades passam a lhes pressionar para que suas riquezas venham a ser utilizadas para a satisfação das novas exigências de consumo.

A venda de madeira assume, assim, a condição de um dos principais problemas. Com o avanço de empreendimentos econômicos sobre regiões amazônicas, a construção de estradas implica no desbravamento de regiões florestais e uma das primeiras e principais atividades econômicas consiste na exploração madeireira. Com a construção da BR-364 , foi isso que se verificou, inclusive porque esta rodovia cortou ao meio o território do povo Nambikwara. Atualmente as terras indígenas localizadas nas regiões de Rondônia, norte do Mato Grosso e sul do Pará continuam sendo as mais atingidas.

Além disso, a exploração minerária por garimpeiros representa outro grave problema, que como os madeireiros, se aproximam de membros de comunidades indígenas para obterem supostas e ilegítimas permissões para ingressar nos limites de suas terras, acenando vultosos ganhos econômicos, que em regra jamais se concretizam.

Situar a análise jurídica do instituto do usufruto exclusivo neste contexto social é relevante, na medida em que sua aplicação poderá servir ao agravamento desta situação, ou poderá contribuir para que alternativas eficazes venham a ser apresentadas aos povos indígenas, como mecanismo para a superação de suas dificuldades econômicas.

No que se refere à exploração madeireira, cumpre assinalar que ainda prevalece, em expressivas áreas do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário, o entendimento segundo o qual as comunidades indígenas não têm direito de dispor das árvores naturais existentes nas suas terras, pelo fato de integrarem o patrimônio público federal, já que nos termos do Código Civil brasileiro, as árvores e os frutos pendentes estão compreendidos nos imóveis representados pelas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, bens que são da União.

Em que pese a relevância deste argumento e consciente das implicações sociais e jurídicas de entendimento distinto, não se pode desconsiderar que com a Lei nº 6.001/73, o seu art. 46 excepcionou, em relação às terras indígenas o referido dispositivo do Código Civil, por prever a possibilidade do corte de madeira nas terras indígenas:
“O corte de madeira nas florestas indígenas consideradas em regime de preservação permanente, de acordo com a letra g e § 2º, do artigo 3º do Código Florestal, está condicionado à existência de programas ou projetos para o aproveitamento das terras respectivas na exploração agropecuária, na indústria ou no reflorestamento”.

Este dispositivo legal contém, porém uma impropriedade. Indicar que o aproveitamento das terras objeto do corte de árvores será na exploração agropecuária, na indústria ou no reflorestamento não respeita a destinação da terra para a posse e usufruto exclusivo dos índios. Ademais, esta orientação não se coaduna com o atual ordenamento constitucional. De acordo com o disposto no inciso IV do § 1º do art. 225 da CF “...para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente...” deverá ser realizado estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade. Além disso, ainda de acordo com o texto constitucional, incumbe ao poder público, nos termos do art. 225, § 1º, VII, “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”. E por fim, conforme dispõe o § 4º do art. 225 da CF: “a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais”.

Embora possa ser aceitável o corte de árvores pelos índios em florestas localizadas em terras indígenas, esta atividade deverá ser precedida de estudo de impacto ambiental e nos termos da legislação ambiental deverá estar cercada de cautelas destinadas ao cumprimento das demais exigências constitucionais

A conseqüência prática deste entendimento é que as comunidades indígenas e não seus membros individualmente, podem usar e obter os rendimentos de todas as riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos de suas terras, inclusive sobre as árvores, desde que atendam as exigências constitucionais e legais destinadas a preservação desta riqueza natural, para que o conjunto destas riquezas não se deteriore, garantindo a sua utilização por outras gerações, ou seja sem comprometer a existência e a utilização futura das riquezas naturais para as gerações vindouras dos povos indígenas.

Em síntese pode-se estabelecer, à título de delineamento para o usufruto exclusivo das riquezas naturais pelos índios que:
1. o uso e o aproveitamento das riquezas naturais do solo, dos rios e lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam não pode comprometer a existência e a utilização futura destas riquezas, ou seja não se pode admitir que uma floresta seja extinta;
2. o uso e o aproveitamento econômico das riquezas naturais existentes em suas terras não implique em perda ou limitação do exercício da posse permanente, sob pena do ato jurídico ensejador da atividade ser nulo de pleno direito, por violação ao disposto no § 6º do art. 231 da CF.

A propósito deste tema, o Prof. Roberto Araújo de Oliveira Santos, respondendo a consulta sobre a questão da parceria pecuária em terra indígena situa com muita propriedade o conceito deste instituto do usufruto exclusivo assegurado aos índios, observando que:
“...não se pode interpretar a Constituição como se ela tratasse seus destinatários de modo irônico ou desleal, dando, por exemplo, às populações indígenas um presente de grego: outorgar-lhes o usufruto, por um lado e, por outro, interditar-lhes o gozo das riquezas da terra. O chamado usufruto exclusivo corresponde a modalidade algo distinta da estudada na doutrina civil tradicional, mas no conjunto suas bases conceituais são idênticas. E, como veremos, esse usufruto não priva o usufrutuário de usar a terra e fruir seus frutos de forma normal” .

Em outra passagem Prof. Roberto Santos complementa:
”O que a Constituição tem em vista, seguramente, é não coonestar nenhum tipo de desenvolvimento do usufruto que implique perda da posse por parte dos índios. Os dois institutos, o usufruto exclusivo e a posse permanente, completam-se e se apóiam reciprocamente. A posse é necessária e deve ser permanentemente afirmada. Mas ela, só, não basta às comunidades indígenas, que precisam empregar as riquezas possuídas na sua própria manutenção, no seu lazer, no desfrute de seus valores culturais e, se o quiserem, na absorção da cultura chamada branca. Por seu turno, o usufruto não é um usufruto qualquer, mas uma variante que preserva todo tempo a posse da terra, base da segurança econômica e do futuro biocultural da sociedade indígena” .

Este parecer do Prof. Roberto Santos, representa um marco no processo de reflexão sobre os institutos jurídicos aplicados aos povos indígenas e destinados à proteção legal de seus direitos territoriais. Resultado que é de um esforço para solucionar uma das invasões de terra indígena mais antiga, moldada sob a forma de arrendamento para a utilização do pasto em território do povo Kadiwéu, no Estado do Mato Grosso do Sul delineia a forma da parceria pecuária de maneira a preservar os direitos constitucionais dos índios. Isto implicaria em que os donos dos gados tivessem que recontratar a atividade pecuária, de forma que os índios passassem a exercer plenamente a atividade econômica. Desta forma estariam usufruindo as riquezas do solo, explorando-as economicamente em seu benefício, ou seja de maneira exclusiva.

Nas explorações madeireiras e garimpeira, somente para enfatizar estas duas modalidades de atividade econômica que mais problemas têm acarretado aos povos indígenas, as cautelas preconizadas na reflexão do Prof. Roberto Santos, como decorrência precisa dos parâmetros constitucionais e legais em vigor devem ser integralmente aplicadas.

A comunidade indígena que tenha interesse em proceder ao aproveitamento econômico de árvores em suas terras, poderá implementar as providências legais e administrativas indispensáveis ao seu propósito. Porém, observe-se que é a comunidade indígena a titular do empreendimento e a responsável por sua execução. Se para tanto for necessário e fatalmente seria, a contratação de profissionais, técnicos e operadores de máquinas para a consecução do projeto, nada estará a objetar.

As terras tradicionalmente ocupadas por índios são, de acordo com o § 4º do art. 231 da CF “inalienáveis, indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”. Dessa forma, o constituinte originário formatou a moldura jurídico-constitucional aplicada às terras indígenas, firmando a determinação de que as terras tradicionalmente ocupadas pelo índios se destinam a eles. Não podem ser alienadas a qualquer título. Não podem ser destinadas para outros fins, que não seja a posse permanente e o usufruto exclusivo do solo, dos rios e dos lagos nas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, não estando, portanto disponíveis para quaisquer outras finalidades. Em conseqüência, como elevada garantia contra quaisquer formas de usurpação de seus direitos constitucionais, os direitos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam não prescrevem.

E reiterando o núcleo normativo do texto constitucional anterior (1967/69), o § 6º do art. 231 da CF estabelece que:
“São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”.

Com este dispositivo, o constituinte originário manteve a disposição em explicitar as conseqüências dos atos que impliquem na restrição aos direitos indígenas.

Se aos índios é assegurada a posse permanente sobre suas terras, o usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, rios e lagos nelas existentes; se são consideradas inalienáveis e indisponíveis é evidente que a incidência de ato de qualquer natureza, portanto atos particulares, como o título imobiliário resultante de contrato de compra e venda, ou atos administrativos originários de qualquer ente da administração pública direta, indireta e autárquica, como decretos dispondo sobre a construção de estradas, ou Decretos e Portarias determinando a construção de bens públicos em terras tradicionalmente ocupadas por índios, não podem repercutir validamente sobre algo cuja destinação está gravada pela Constituição, para a posse e o usufruto índígena.

O texto constitucional inova na ressalva quanto à possibilidade das benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé serem indenizadas. Esta providência revelou-se útil e socialmente justa, tendo em vista a necessidade de que muitos posseiros, assentados em terras indígenas por órgãos públicos estaduais e federal serem ressarcidos quanto às benfeitorias feitas ou construídas no terreno.

2.3. As hipóteses de restrições constitucionais à posse permanente e ao usufruto exclusivo sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

Os direitos assegurados constitucionalmente aos índios têm, seus limites, como decorrência da própria relação de autonomia no âmbito da organização estatal.

A seguir, cada uma das quatro restrições previstas constitucionalmente aos direitos territoriais dos índios são analisadas, ou seja, as exceções à regra geral, segundo a qual são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas.

2.3.1. Pesquisa e lavra de recursos minerais e Aproveitamento dos recursos hídricos e dos potenciais energéticos

O texto constitucional promulgado em 1988 dispõe sobre a exploração de minérios em terras indígenas junto com a possibilidade de aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, fixando no § 1º do art. 176 e no § 3º do art. 231, da C.F. as seguintes exigências comuns:
a) autorização do Congresso Nacional (art.49, XVI da CF) ;
b) prévia audiência das comunidades indígenas afetadas;
c) condições específicas para o desenvolvimento das atividades;
d) participação nos resultados da lavra.

Ao contrário do que ocorria na vigência da Constituição passada e do que prevalece para regiões não-indígenas do país, a autorização para esta atividade foi deslocada do Poder Executivo para o Poder Legislativo, o qual deverá se capacitar para desincumbir-se desta nova atribuição.

Este preparo deve consistir no municiamento, pelo Congresso, de informações e assessoria competente para analisar as solicitações de maneira independente.

A prévia audiência das comunidades indígenas afetadas constitui-se também numa inovação legislativa no Brasil. Esta possibilidade ainda não foi suficientemente estudada no tocante à sua natureza, significado e implicações.

Ao se prever que as comunidades afetadas serão ouvidas a respeito do pedido de autorização para pesquisa e concessão de lavras ou de aproveitamento dos recursos hídricos, está-se proporcionando a realização de consulta ao grupo étnico a cerca de suas impressões sobre a matéria.

Esta manifestação deve ser interpretada como expressão da situação jurídica dos índios que possuem status de grupo social autônomo, ocupando uma região gravada por esta qualidade constitucional e que o poder constituinte, no exercício de sua soberania, inseriu uma ressalva a autonomia assegurada a estes grupos étnicos sobre seus territórios, consistente no aproveitamento, por terceiros, de algumas das riquezas naturais existentes em suas terras.
Compreendendo assim a relação dos povos indígenas com o Estado entende-se a prévia audiência das comunidades indígenas afetadas como um mecanismo de tratamento e acomodação do problema entre o Estado, através de seu Poder Legislativo e o grupo étnico.

Neste sentido, a audiência poderá revelar aspectos ao Poder Legislativo que assumam dimensão decisória.

Com esse mecanismo podem ser revelados aspectos intrínsecos da vida da comunidade, os quais recomendem a desautorização da atividade ou a sua autorização com reservas ou condições.

Outro aspecto relacionado pela Constituição consiste na discriminação, em lei ordinária de condições específicas para o desenvolvimento da atividade minerária em terras indígenas.

Com tal referencial o constituinte originário quis sinalizar sobre a necessidade de providências acauteladoras contra distúrbios que na vida dos povos indígenas possam ser provocados de maneira irreversível ou irreparável.

O desenvolvimento das atividades previstas no § 1º do art. 176 da C.F. (exploração mineral e aproveitamento de recursos hídricos), a depender da dimensão da mina ou da barragem, pode desencadear uma série de interferências no grupo étnico, que por sua vez, dependendo do grau de contato e de compreensão sobre a realidade da sociedade envolvente, sofrerá repercussões as quais devem ser previstas antecipadamente para que se tente minorar ao máximo os inevitáveis distúrbios.

As condições específicas para o desenvolvimento das atividades em análise, devem assim, ser contempladas em quatro níveis:
1. os requisitos necessários, para que seja emitida a autorização pelo Congresso Nacional;
2. os requisitos próprios ao desenvolvimento das atividades na terra indígena exigíveis em todos os povos e em relação a todas as atividades;
3. as condições específicas peculiares a cada povo;
4. as condições específicas particulares a cada povo.

Os dois primeiros níveis de condições deverão, necessariamente, estar previstos na lei ordinária a que se refere o dispositivo constitucional. O terceiro nível de condições deverá estar contemplado no Decreto Legislativo do Congresso Nacional que autorizar as atividades e o quarto nível de condições seria reservado para a possibilidade de novos acertos entre a empresa e a comunidade ou povo indigena, previsto em ato bilateral firmado pelas partes e sob a fiscalização do Ministério Público.

As informações e comprovações que comporão os requisitos para que o Congresso Nacional aprecie o pedido de autorização deverão proporcionar aos membros do Poder legislativo um conhecimento das dimensões do empreendimento quanto a sua infra-estrutura e recursos humanos, o potencial minerário, o tempo de duração da atividade e o espaço físico a ser objeto da exploração. Também deverá ser providenciado laudo etno-histórico do grupo étnico que ocupa a área objeto do pedido de autorização e análise antropológica das repercussões da atividade na organização social do grupo e as implicações, no povo, da utilização do local indicado para a exploração mineral.

Quanto ao desenvolvimento da atividade em si, algumas questões precisam ser analisadas para que o espírito protetivo da Constituição se realize. As atividades minerárias e de aproveitamento de recursos hídricos demandam significativa quantidade de mão-de-obra, por longo período de tempo, o que significa risco de contatos os quais, se realizados de maneira rude e desrespeitosa tendem a acarretar graves conseqüências. Além disso, o controle da movimentação da área, o cuidado com a saúde dos funcionários e o acompanhamento antropológico destes, para que possam, por meios educativos, conscientizarem-se de que estão laborando em território indígena no qual seus possuidores detém poder de autonomia frente ao Estado brasileiro, deve ser objeto de previsão legal.

Embora seja evidente a impossibilidade legal de que os serviços e espaços de apoio à realização das atividades minerárias e aproveitamento de recursos hídricos se realize nos limites de terras indígenas, talvez a explicitação desta circunstância seja conveniente, devido às implicações com o custo do investimento, repercutindo assim no interesse sobre a atividade em terra indígena.

A participação nos resultados da lavra também merece reflexão apurada quanto à fiscalização da quantidade do minério concentrado, isto é, do produto mineral já beneficiado e não em estado bruto, extraído da mina, sobre o qual incidirá percentual a ser fixado na lei.

2.3.2. Remoção de grupos indígenas de suas terras

Por ocasião da apresentação do anteprojeto de Constituição do Relator da Comissão de Sistematização do Congresso Constituinte, foi prevista a possibilidade de que os povos indígenas fossem removidos de suas terras em caso de catástrofe ou epidemia e no caso de interesse da soberania do país.

Tal proposição correspondia às preocupações da então Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional, a cujo titular interessava em garantir no texto constitucional mecanismos que permitissem à União deslocar grupos indígenas de trechos da Faixa de Fronteira, em especial na região de atuação do Projeto Calha Norte.

Dessa forma, esta restrição aos direitos indígenas sobre suas terras, a exemplo da exploração mineral e do aproveitamento de recursos hídricos, foi admitida, porém condicionada à autorização do Poder Legislativo Federal, conforme restou previsto no § 5º do art. 231 da CF.

Admitiu-se, porém, que nos casos de catástrofe ou epidemias que ponham em risco a população indígena, a autorização do Congresso seja decidida posteriormente à remoção, tendo em vista a eventual urgência de ação da administração pública.

Já no caso de interesse da soberania nacional os constituintes originários firmaram o entendimento de que remoção de grupo indígena fundada neste motivo está condicionada a prévia deliberação do Congresso Nacional.

Afastou-se, assim, o risco de que o Presidente da República, ouvido o Secretário do Conselho de Defesa Nacional ou provocado pelo Gabinete de Segurança Institucional - GSI ou mesmo pelo Ministro da Defesa, pudesse determinar a remoção de grupo indígena de suas terras, circunstância na qual os setores diretamente afetados apenas saberiam do ato quando a remoção estivesse em curso ou já consumada.

Uma garantia que também restou firmada consiste no caráter transitório deste tipo de constrição ao direito dos índios ao seu território. Em qualquer hipótese, o retorno deve ser imediato logo que cesse o risco. Naturalmente que o Congresso Nacional deverá estipular mecanismo de aferição do término do risco fixando um prazo de validade para a remoção, a qual possa ser prorrogada mediante expressa autorização do poder competente.

Portanto, evidencia-se, inclusive pelas preocupações e o contexto político em que os constituintes deliberaram sobre esta matéria, que esta foi a equação normativa encontrada para compatibilizar as preocupações de órgãos governamentais com a defesa da soberania do Estado Brasileiro, com os direitos constitucionais assegurados aos índios, como também é expressão desta compatibilização a exceção prevista no § 6º do art. 231 da CF, prevendo lei complementar para dispor sobre os atos de relevante interesse da União, que terão validade em terras indígenas, conforme será analisado a seguir.

2.3.3.Atos de relevante interesse da União

A exemplo das outras restrições, algumas forças político-parlamentares na constituinte, para firmarem o acordo de lideranças que viabilizou a aprovação do texto em relação aos índios, manifestaram a preocupação no sentido de que fosse inserida uma exceção na regra do atual § 6º do art. 231, onde ficam declarados nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Tratava-se de prever a validade de atos em terras indígenas, sob o argumento de que a regra nulificando os atos de qualquer natureza que visem à posse, o domínio ou a ocupação de terras indígenas, seria demasiadamente ampla, podendo acarretar prejuízos ao desenvolvimento de regiões e por conseqüência do país.

Mas como não se tinham como discriminar os atos que teriam validade, aceitou-se restringir esta exceção aos atos de relevante interesse da União. Com isso, afastou-se a possibilidade de validação de atos particulares, estaduais e municipais.

Além disso, vinculou-se a discriminação dos atos de relevante interesse da União que visem à posse, o domínio ou a ocupação de terras indígenas e que terão validade em terras indígenas à aprovação pelo Congresso Nacional de Lei Complementar à Constituição.

Desde 1990, por iniciativa da Mesa do Senado Federal, tramita, já aprovado pelo Senado, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 260, de 1990, que visa dispor sobre os atos de relevante interesse da União em terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Da mesma forma, espera-se que o Congresso Nacional conclua a revisão da Lei nº 6.001, de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio, por intermédio da deliberação dos Projetos de Lei 2.057/90, 2.160/90 e 2691/92, que visam dispor, respectivamente sobre o “Estatuto das Sociedades Indígenas”, o “Estatuto das Comunidades Indígenas”, e o “Estatuto dos Povos Indígenas”, já analisados por Comissão Especial da Câmara dos Deputados em junho de 1994, quando foi aprovado Substitutivo da Relatoria do Deputado Federal Luciano Pizzatto (do então PFL/PR, atual DEM/PR). Desde 6 de dezembro de 1994, esta matéria está com sua tramitação sobrestada na Mesa da Câmara dos Deputados, aguardando a apreciação de recurso interposto por parlamentares, para que o Substitutivo e os Projetos de Lei que lhe deram origem sejam apreciados pelo Plenário da Câmara dos Deputados.

3. Demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

3.1. A competência da União para demarcar as terras indígenas

O caput do art. 231 da CF fixou a competência da União para demarcar as terras indígenas.

Em conseqüência, tratando-se a demarcação de ato administrativo declaratório de limites de terra tradicionalmente ocupada por índios, cabe à Administração Pública a responsabilidade em providenciar o cumprimento do comando constitucional.

Por sua vez, a Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973, por seu art. 19 estabelece, como expressão normativa do Poder Legislativo da União, devidamente recepcionada pela Constituição de 5/10/1988, que as demarcações serão implementadas de acordo com processo estabelecido em decreto do Presidente da República e cuja demarcação será por ele homologada, conforme previsto no § 1º do art. 19 da Lei nº 6.001/73. Resulta disso, que os Decretos do Presidente da República que homologam demarcações administrativas de terras indígenas estão amparados em determinações constitucionais e legais.

A União pratica, portanto os atos que o constituinte originário lhe atribuiu, de acordo com o que a legislação infraconstitucional e o decreto regulamentar estabelecem, por intermédio de sua estrutura administrativa, cuja direção superior é exercida, repita-se pelo Presidente da República, com o auxílio dos Ministros de Estado.

Daí a integral legitimidade do Presidente da República, como do Ministro de Estado da Justiça, e da própria Funai, para proceder à identificação e delimitação da área, à declaração dos limites a serem demarcados e à homologação da demarcação feita administrativamente pela Funai, enquanto ente autárquico encarregado do trato das questões indígenas na administração pública federal.

Imaginar que o Presidente da República somente pode praticar os atos relacionados no art. 84 da Constituição Federal implica negar o disposto no inciso XXVII deste mesmo dispositivo constitucional, na medida em que prevê “outras atribuições previstas nesta Constituição”.

E uma destas “outras atribuições” consiste exatamente na conformação de ato administrativo previsto em lei recepcionada pelo texto constitucional em vigor, de forma a possibilitar a consumação de atribuição fixada para o ente administrativo, cuja direção superior é exercida pelo Presidente da República.

Trata-se, por fim, ao contrário do que alguns erroneamente sustentam, em especial o Estado de Roraima, nestes autos, da estrita aplicação do princípio da legalidade.

A respeito da legitimidade do procedimento administrativo para a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas por índios, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade analisar a questão e se posicionar, acompanhando o Voto da Exmª Senhora Ministra Ellen Gracie, no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.862, no qual S. Excia. consigna que:
“Essa demarcação administrativa tem respaldo Constitucional (CF, art. 231) e é nesse procedimento administrativo, disciplinado pela legislação infraconstitucional, que os interessados devem discutir direitos eventualmente postergados”

Vale dizer que o constituinte originário, o legislador ordinário e a autoridade com poderes para dispor como determinado órgão da administração federal irá funcionar, editaram atos normativos que, em sua conformação sistêmica, indicam e determinam atribuição específica ao Presidente da República, no sentido de homologar a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

No mesmo sentido, acreditar que o Presidente da República somente possa homologar a demarcação de uma terra indígena após prévia autorização do Congresso Nacional, implica admitir inaceitável atentado ao princípio constitucional da separação de poderes. No caso, ponderando que a demarcação de terras indígenas decorre da reunião de provas, em especial documentais e periciais da ocupação tradicional de uma terra por índios, acompanhadas de outras informações complementares e tais providências se situam no âmbito da execução dos atos normativos, atribuição esta típica da administração à cargo do Poder Executivo.

A natureza mesma do ato administrativo que demarca uma terra indígena o situa no âmbito das responsabilidades do Poder Executivo, não tendo sentido que o Poder Legislativo venha a praticar tal ato, como também pretendem alguns, como Estado de Roraima. A premissa adotada pelo Estado de Roraima, para sustentar que a demarcação de terras pela União só pode se efetivar por intermédio de lei formal é equivocada, pelo fato das terras tradicionalmente ocupadas por índios não incidirem, como jamais incidiram em terras devolutas do Estado de Roraima. Ou seja jamais foram terras devolutas.

3.2. A natureza jurídica da demarcação das terras indígenas;

Demarcar uma terra indígena consiste em explicitar oficialmente os limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Trata-se de ato administrativo complexo, de natureza declaratória. Vale dizer, que ao se demarcar uma terra tradicionalmente ocupada por índios, o poder público não constitui direito algum para os índios. Com os atos administrativos declaratório de ocupação, praticado atualmente pelo Ministro de Estado da Justiça e homologatório, da competência do Presidente da República, a União evidencia os limites de um bem seu, cuja destinação é constitucionalmente afetada aos índios que tradicionalmente ocupam a terra em questão.

A propósito desta questão, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 802.412-PB reconheceu a natureza declaratória do ato administrativo com base no qual é feita a demarcação das terras indígenas, conforme expresso no seguinte trecho da Ementa do Acórdão:
“...
8. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não perdem essa característica por ainda não terem sido demarcadas, na medida em que a demarcação tem efeito meramente declaratório....”

3.3. O procedimento administrativo para a demarcação das terras indígenas

Para consumar esta explicitação de limites, a administração pública indigenista orienta-se pelo disposto na Constituição e na Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1073, onde seu art.19 determina que "as terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo".

Neste processo o poder público federal:
1. reúne os elementos de prova da ocupação tradicional;
2. delimita a área a ser demarcada através de um ato administrativo, onde são declarados os limites das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e é determinada sua demarcação administrativa;
3. demarca os limites da terra indígena;
4. homologa a demarcação feita; e
5. registra o domínio da terra indígena demarcada em cartório e no Serviço de Patrimônio da União.

Cada uma dessas tarefas corresponde a uma fase do procedimento administrativo.

Na fase conhecida como identificação, ocorre a produção ou a reunião dos elementos de prova da ocupação da terra por uma ou algumas comunidades indígenas. Iniciado o procedimento administrativo para a demarcação de uma terra indígena o órgão indigenista, por Portaria de seu Presidente constitui um Grupo Técnico composto preferencialmente por servidores do próprio órgão e sob a coordenação de antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e levantamento fundiário (§1º, art. 2º Dec.1775/96 ).

A fase da delimitação consiste na declaração dos limites em ato administrativo próprio do Ministro de Estado da Justiça, que por sua vez também determina a demarcação administrativa da terra indígena conforme a delimitação constante na Portaria assinada por ele. O Ministro da Justiça, após analisar todo o procedimento administrativo para a demarcação pode no prazo de 30 dias declarar os limites da terra indígena, prescrever diligências que julgue necessárias, ou desaprovar a identificação, mediante decisão fundamentada, demonstrando o não atendimento ao disposto no §1º do art. 231 da CF (§ 10, art. 2º, Dec.1775/96 ).

A fase da demarcação compreende a colocação de marcos oficiais nos limites da terra indígena, de acordo com a delimitação constante na Portaria do Ministro da Justiça.

A homologação consiste no ato administrativo da competência do Presidente da República, no qual o Chefe da Administração Pública Federal confirma e chancela a demarcação realizada. Este ato formal desencadeia a fase da regularização imobiliária.

Na regularização a administração pública procede o registro da área demarcada e homologada no Serviço de Patrimônio da União e no Cartório de Registro imobiliário da comarca onde a terra indígena se localiza. É neste momento em que se materializa um conflito de interesses jurídicos entre a União e um particular, decorrente do procedimento administrativo para a demarcação de terras indígenas, tendo em vista a eventual existência de título imobiliário incidente nos limites das terras indígenas demarcadas. É nesta fase e somente nesta ocasião que teria sentido cogitar-se do exercício do contraditório. De acordo com a sistemática prevista na Lei nº 5.972, de 11 de dezembro de 1973, afigura-se possível que o juízo federal possa ordenar, de ofício ou a requerimento da União, a notificação de terceiro interessado para, no prazo estipulado pelo juiz, impugnar o registro requerido, juntando as provas que entender necessárias.

No procedimento administrativo para a demarcação das terras indígenas ainda existem algumas atividades que merecem ser registradas, tendo em vista sua relevância:

1. Levantamento fundiário – objetiva conhecer os bens de valor econômico pertencentes a não-índios e inseridos nos limites definidos da terra indígena. A rigor este levantamento fundiário não deve ser considerado parte integrante da identificação de uma terra tradicionalmente ocupada por índios, mas uma providência administrativa correlata à identificação. Enquanto que com a identificação, ou melhor com os estudos etnohistóricos e sociológicos busca-se conhecer a organização social e os valores culturais que determinam a forma de ocupação de uma terra por comunidades ou povos indígenas, com o levantamento fundiário pretende-se obter informações sobre a dimensão e qualidade de ocupações da terra identificada por não índios. A relevância deste levantamento de informações sobre a situação fundiária incidente na terra indígena está:
a) na previsão do § 6º do art. 231 da Constituição quanto a possibilidade das benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé serem indenizadas pela União;
b) no estabelecimento, no art. 4º do Dec. 1775/96 da obrigação do órgão fundiário federal proceder ao reassentamento de ocupantes não índios.
2. Colaboração de membros de comunidades científicas ou de outros órgãos públicos - O Dec. 1775/96, no § 4º do seu art. 2º, como foi previsto no § 4º do art. 2º do Dec. 22/91, prevê a possibilidade do grupo técnico encarregado da identificação solicitar a colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos etnohistóricos, sociológicos, cartográficos e fundiários. O sentido desta norma é exatamente proporcionar a liberdade necessária à equipe técnica para que, através das colaborações necessárias fique provado de maneira cabal a ocupação tradicional da terra pelos índios. Neste sentido havendo pesquisadores, não só da área antropológica, mas por exemplo do campo arqueológico, jurídico, ambiental dentre outras áreas, cabe ao referido grupo técnico utilizar esta possibilidade em benefício dos direitos indígenas e do patrimônio público federal.

3. Informações à equipe técnica - O órgão indigenista deve cuidar do correto cumprimento desta norma, proporcionando quando da publicação do ato que constitui o grupo técnico para a identificação da área as informações necessárias para que se possa distinguir o local da área a ser demarcada, a fim de que as informações possam ser prestadas sobre ocorrências incidentes na terra indígena em questão.

4. Relatório da equipe técnica - Os trabalhos do Grupo Técnico devem ser concluídos com a apresentação de relatório circunstanciado ao órgão indigenista federal caracterizando a terra indígena a ser demarcada. Pretende-se que todos os fatos e circunstâncias verificados nos autos constem do relatório. Neste sentido, as informações coletadas e aquelas prestadas pelo poder público ou por particulares devem ser relatadas e na fundamentação dos limites a serem demarcados, todas as alegações ou eventuais aspectos suscitados como obstáculos devem ser analisados à luz do que dispõe a Constituição e a legislação específica sobre a matéria. Para tanto a equipe técnica, se não tiver nenhum membro com formação jurídica deve utilizar a possibilidade prevista no § 4º do art. 2º do Dec. 1775/96 para solicitar a colaboração de profissionais da área jurídica especializados no trato da questão indígena, vinculados a instituições acadêmicas, ao Ministério Público Federal, à Advocacia da União, ou a profissional de reconhecido conhecimento sobre a matéria. Da densidade, precisão e segurança das informações e análises deverá resultar um ato administrativo inatingível, favorecendo, com isso as comunidades indígenas.

5. Indenização das benfeitorias - Para o pagamento das indenizações das benfeitorias, de acordo com a possibilidade prevista no § 6º do art.231 da CF necessário se faz identificar quais benfeitorias devem ser indenizadas e com isso quais os ocupantes de boa-fé. As benfeitorias objeto de indenização são as consideradas necessárias e úteis. Quanto à natureza das ocupações a administração pública deverá verificar quais posses são de boa-fé, ou seja o possuidor deve comprovar que ignorava que a terra por ele ocupava era indígena, ou ignorava este obstáculo que lhe impedia a aquisição da coisa, no caso do ocupante ser detentor de algum título imobiliário, ou do direito possuído. A Portaria PP nº 69, de 24 de janeiro de 1989, da Funai dispõe sobre as instruções para o estabelecimento de indenizações de benfeitorias. De acordo com estas orientações qualquer processo ou expediente objetivando o recebimento de indenizações de benfeitorias edificadas em terras idígenas, será objeto de sindicância feita por Comissões previamente designadas. Estes pedidos deverão ser instruídos com documentação e informações fornecidas pelos setores fundiário, antropológico e jurídico da Funai, inclusive com o levantamento das benfeitorias e seus valores estimados. Constatada pela Comissão de sindicância a boa-fé do ocupante será procedida a avaliação das benfeitorias indenizáveis. Este procedimento previsto na Portaria 239/89, da Funai constitui uma iniciativa da administração pública em se adiantar para aferir o que considera ocupação de boa-fé, para efeitos do pagamento de indenização das benfeitorias, evitando com isso discussões judiciais.

6. Participação indígena - Talvez esta seja a principal e mais saudável novidade adotada inicialmente pelo Dec. 22/91 e posteriormente mantida pelo Dec. 1775/96. O § 3º do art. 2º deste Decreto assegura a participação do grupo indígena envolvido, ou seja a comunidade ou povo indígena que ocupe a terra a ser demarcada, em todas as fases do procedimento administrativo.

Como medida de segurança às demarcações, o § 2º do art. 19 do Estatuto do Índio veda a concessão de interditos possessórios, mas possibilita aos interessados contra ela recorrerem utilizando-se de ação petitória ou ação demarcatória.

O decreto do Poder Executivo previsto no art. 19 da Lei nº 6.001/73 têm natureza regulamentar, conforme, inclusive já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao não conhecer das Ações Diretas de Inconstitucionalidade do Decreto nº 22, de 1991, propostas pela Assembléia Legislativa do Estado de Roraima e pelo Governador do Estado do Pará :
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATOS MATERIALMENTE ADMINISTRATIVOS.
A ação direta de inconstitucionalidade é meio impróprio ao ataque de atos meramente administrativos. Isto ocorre quando se impugna decreto do Chefe do Poder Executivo e Portaria de Ministro de Estado que disciplinam a demarcação de terras indígenas de tratam de parâmetros para a atividade administrativa a ser desenvolvida. Possível extravasamento resolve-se no âmbito da ilegalidade”.

Como ato regulamentar, o Decreto do Presidente da República que dispõe sobre o procedimento administrativo para a demarcação de terras indígenas estabelece apenas os atos da administração pública tendentes à reunião dos elementos de prova da ocupação da terra indígena e de levantamentos fundiários relacionados à área a ser demarcada, bem como das providências a serem adotadas pela autoridade competente para declarar os limites e determinar a demarcação administrativa.

Não dispõe de qualquer matéria da competência especial do Congresso Nacional, já que não dispõe sobre bens da União, mas apenas como a administração pública federal procederá na explicitação dos limites da terra tradicionalmente ocupada por índios. Trata-se de matéria intrínseca à atividade administrativa, que embora possa vir a ser regulada em lei, não se caracteriza, para os efeitos do que dispõe o art. 25 do ADCT, como delegação de competência assinalada ao Congresso Nacional.

Atualmente as normas procedimentais continuam condensadas no Decreto nº 1775, de 8 de janeiro de 1996.

Antes, os regulamentos que dispunham sobre o procedimento administrativo para a demarcação das terras indígenas eram:

1. Dec. 76.999, de 8 de janeiro de 1976 – regulamentou o procedimento no período dos governos militares, de forma que todo o procedimento era realizado pela Fundação Nacional do Índio, cumprindo, assim o disposto no art. 19 da Lei nº 6.001/73, segundo o qual as terras indígenas seriam demarcadas “...por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio...”;

2. Dec. 88.118, de 23 de fevereiro de 1983 – as normas procedimentais neste decreto refletiram o processo contraditório do final da ditadura militar, quando o Governo do General João Baptista Figueiredo, pressionado por seu isolamento político, nomeou para a presidência da Funai um civil, que agiu de forma liberal, readmitindo funcionários comprometidos com os direitos indígenas. As normas procedimentais anteriores foram alteradas para que o poder de iniciativa e orientação do procedimento demarcatório atribuído à Funai fosse eliminado. Criou-se duas instâncias de apreciação do procedimento: um Grupo de Trabalho Interministerial “composto de representantes do Ministério do Interior, Ministério Extraordinário para Assuntos Fundiários, Fundação Nacional do Índio e de outros órgãos federais e estaduais julgados convenientes”, com a atribuição de emitir um parecer conclusivo sobre a proposta de delimitação apresentada pela Funai; e a decisão final sobre os limites a serem demarcados foi atribuída aos Ministros de Estado do Interior e Extraordinário para Assuntos Fundiários. Aprovada, a proposta era encaminhada ao Presidente da República para que, por Decreto estabelecesse os limites a serem demarcados. Em uma o poder de orientação da Funai foi drásticamente reduzido e na outra instância o poder de orientação da Funai foi eliminado;

3. Dec. 94.945 e 94.946, ambos de 23 de setembro de 1987 –Com este novo regulamento o Poder Executivo institucionalizou a participação da Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional , no Grupo de Trabalho Interministerial, que continuava com a atribuição de emitir parecer conclusivo sobre as propostas de limites de terra indígena apresentadas pela Funai e nos demais atos do procedimento administrativo, quando tratasse de áreas indígenas localizadas na Faixa de Fronteira. Além disso, previa-se a participação do Incra e de outros órgãos estaduais na definição da proposta de limites a ser submetida aos Ministros de Estado. Neste Decreto, a declaração dos limites, com base no qual é feita a demarcação foi transferida para os Ministros de Estado envolvidos no Grupo de Trabalho Interministerial. Com o Dec. 94.946/97 definia-se a fórmula que os militares buscavam desde o início do Projeto Calha Norte para a demarcação das terras indígenas. Por intermédio da distinção dos índios entre aculturados e não aculturados, as terras seriam demarcadas, respectivamente como Colônias Indígenas e Áreas Indígenas. A base desta distinção governamental era a mesma adotada no texto do ante-projeto de Constituição do Relator da Comissão de Sistematização, denotando, até pela ocorrência dos fatos na mesma época (agosto e setembro de 1987) em dupla movimentação sincronizada, com o intuito de ver a política indigenista do Governo expressa naqueles decretos, legitimada pelo texto constitucional.;

4. Dec. 22, de 4 de fevereiro de 1991 – Com o procedimento adotado neste regulamento o anterior Grupo de Trabalho Interministerial foi eliminado. As atribuições de identificação dos limites das terras indígenas foi mantido na Funai, que a realizou por intermédio de Grupo Técnico, “...composto por técnicos especializados do seu quadro funcional, que sob a coordenação de Antropólogo do próprio órgão de assistência ou de instituição científicas afins, realizará estudos etnohistóricos, sociológicos, cartográficos e fundiários necessários”. Este Grupo Técnico elaborava um Relatório circunstanciado caracterizando a terra indígena a ser demarcada. Após aprovado pelo Presidente da Funai, o Relatório era publicado no Diário Oficial da União, incluindo as informações recebidas. Em seguida a esta publicidade o procedimento era remetido ao Ministro da Justiça a quem competia declarar, mediante portaria, os limites da terra indígena, determinando sua demarcação. Além de outras alterações, decorrentes da revogação dos Decretos 94.945 e 94.946, as modificações mais significativas foram a eliminação do Grupo de Trabalho Interministerial e a exclusão dos militares das fases procedimentais. Nas conclusões dos seus trabalhos o referido GTI propôs, em relação a demarcação das terras indígenas, que fosse criada uma nova fase procedimental, na qual quaisquer interessados que estivessem ocupando os limites da terra indígena a ser demarcada pudesse se manifestar, pelo prazo de 30 dias. Esta proposta não prevaleceu nos trabalhos da Comissão criada por Collor em janeiro de 1991. No entanto foi previsto no § 5º, art. 2º, Dec.22/91 que: “Os órgãos públicos federais, estaduais e municipais devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar, perante o grupo técnico, informações sobre a área objeto de estudo, no prazo de trinta dias contados a partir da publicação do ato que constituir o referido grupo”. Esta previsão, no entanto não satisfez os interesses de particulares sobre as terras indígenas, que continuaram suas articulações.

4. A demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol:

4.1. O Procedim. Adm. 3233/77, da Funai – Identificação e delimitação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol:

Em 7 de março de 1977, o então Delegado da 10ª Delegacia Regional da Funai, Senhor José Carlos Alves encaminhou ao Diretor Geral de Operações da Funai, o Ofício nº 078 no qual solicita:
“gestões junto aos órgãos competentes da Funai para criação da citada Reserva antes que o Território seja invadido pelos colonos, vindos de outras partes do Brasil, o que ocorrerá tão logo seja aberta ao tráfego, a estrada BR-174 – Manaus-Boa Vista – BV-8”.

Dessa forma, iniciou-se a tramitação do Procedimento Administrativo na Funai, destinado à demarcação de terras indígenas no então Território Federal de Roraima, portanto, sob a vigência do Decreto nº 76.999, de 8 de janeiro de 1976.

Percebem-se assim, já na manifestação inicial acima transcrita, que os riscos e as ameaças à integridade das terras então ocupadas, conforme assegurado no art. 198 da CF de 67/69 eram grandes.

Na Informação nº 180/77-DGPC, da Funai, de 5/9/77, a antropóloga Ana Maria da Paixão registra seu entendimento no sentido de que as terras a serem demarcadas, indicadas pelas lideranças indígenas, devam ser as que a Funai venha a aceitar, ponderando que:
“O problema de terras no Território agrava-se a cada dia, com a implantação de agro-pecuárias, indústrias e extração de minérios, sendo lamentável a situação em que se encontram os indígenas. Não aceitamos a transferência dessas ‘malocas’ para a área da Fazenda São Marcos, principalmente, porque isto significa abandono de seu ‘habitat’ tradicional, onde eles conhecem a terra. Não adiantaria qualquer decisão neste sentido, pois aquelas comunidades se recusariam a abandonar suas terras tradicionais. Quanto mais delongas houver na definição de áreas no Território Federal de Roraima, tanto mais difícil se tornará a defesa das terras indígenas. No caso, as terras foram delimitadas acertadamente pela própria comunidade, cabendo apenas ao Órgão, oficializá-la”.

Em 12 de dezembro de 1980, foi anexado a este Procedimento, o Processo Funai/Bsb/5004/79, atendendo, conforme consta no Termo de Anexação (fls. 18) solicitação da Chefe da Divisão de Identificação e Delimitação/DGPI, da Funai. Nestes autos, constam inúmeros registros de servidores da Funai informando sobre conflitos pela posse da terra provocados por invasões de aldeias por fazendeiros e interesses privados na região, conforme exemplifica o radiotelegrama de 31/10/79, juntado às fls. 25, deste procedimento administrativo.

Por intermédio do Memo nº 080/78 – DGPC, a antropóloga Isa Maria Pacheco Rogedo encaminhou à Chefe da DEP/Funai “relatório preliminar oriundo de minha permanência no Território Federal de Roraima, em cumprimento a Portaria nº 550/P, de 21 de outubro de 1977”. No entanto este relatório preliminar não consta deste procedimento administrativo.

Às fls.61 consta Memorial Descritivo indicando ser da “Área Indígena Raposa/Serra do Sol”, com área aproximada de 1.347.810 ha.

Em 3/3/83, o antropólogo Antonio Flávio Testa, também da Funai, apresenta a Informação nº 090/DID/DGPI/83, na qual, após consignar sua opinião contrária à demarcação da Área Indígena Raposa Serra do Sol como Colônia Indígena, observa que: “os índios reivindicam para si o respeito às suas terras tradicionais, hoje totalmente invadidas por não índios que ao longo da história desenvolveu um processo de ocupação territorial baseado na pecuária extensiva, sobre um solo que não oferece boas condições nutritivas, condicionando, para manutenção deste tipo de economia, maior demanda de terra”; e conclui sugerindo a “criação de um GT para estudar a fundo a questão e propor limites para as áreas indígenas a serem demarcadas imediatamente após a definição dos mesmos”.

Após a juntada aos autos de várias manifestações de lideranças indígenas, de servidores da Funai, inclusive do então Governador do Território Federal de Roraima, Otomar de Souza Pinto, o Presidente do órgão indigenista federal, Senhor Jurandy Marcos da Fonseca firmou a Portaria nº 1645, de 29 de maio de 1984, portanto na vigência do Dec. 88.118, de 23 de fevereiro de 1983, na qual determina, em cumprimento ao disposto no § 1º do art. 2º deste Decreto, o deslocamento à “Área Indígena Raposa/Serra do Sol”, dos servidores: Maria Guiomar de Melo, antropóloga; Petrônio Laranjeira Barbosa, técnico de agricultura e pecuária; Luiz Antonio Sberze, engenheiro cartógrafo; sob a coordenação da primeira e acompanhados do técnico agrícola do Incra, Calos Augusto Oliveira e Silva; para proceder aos “estudos visando a definição do limite da terra indígena acima mencionada, bem como o respectivo levantamento fundiário...” (fls. 204).

Às fls. 260 do procedimento administrativo, consta correspondência de 29 e 30 de novembro de 1984, de vários Tuxauas, na qual afirmam ao então Delegado Regional da Funai que:
“nós todos os tuxawas reunidos das seguintes regiões: Raposa, Santa Cruz, Maturuca, Serra do Sol e Surumu, falando decidimos englobar toda essa área e queremos uma área única.
Limitando pelo Rio Itacutu, Rio Mau até Serra do Sol. Paralelamente com o Rio Surumu, Rio Miank até Serra do Sol.
Nós não queremos saber se tem muitos fazendeiros dentro dessa área e nem tão pouco saber se eles têm título de suas fazendas porque essa área é nossa. Como falam que têm seus títulos, mas que esse título não é verdadeiro, no nosso título verdadeiro está em primeiro lugar. Nós somos netos e bisnetos dos nossos Bisavos que nasceram naquela terra; nós não viemos de outros Estados.
Agora eles que vem de foram dizem que são donos, isso completamente errado.
Esta terra já estamos ocupando, com nossas criações.
Aqui nós não abrimos a mão, nós podemos morrer, mas morremos pelo amor da nossa terra”.

Esta manifestação enfática das lideranças indígenas da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, expressa a tensão que a indefinição dos limites da terra por eles ocupada já acarretava em 1984, como resultado mesmo dos alertas que os servidores do órgão indigenista faziam há quase dez anos antes.

Em 30/8/85, a antropóloga Maria Guiomar de Melo, por intermédio do Memo nº 28/85-Setor Antrop./10ª DR encaminhou o “Relatório sobre a identificação da Área Indígena Makuxi de Raposa a Serra do Sol” (fls. 280 a 374) , em cumprimento ao determinado na Portaria nº 1645/84, do Presidente da Funai.

Após apresentar histórico do contato dos índios na área em questão, as atividades sócio-econômicas dos grupos étnicos na região objeto do trabalho de identificação, destacando as atividades na agricultura, caça e pesca, criação de gado, garimpo, cantina comunitária, artesanato indígena, comércio intertribal, a situação na área considerando a relação dos índios com os “invasores de sua terra”, as mudanças sociais, como a escola e língua, a relação dos índios com a Igreja e o Estado, conclui consignando uma proposta de delimitação da área indígena, com aproximadamente 1.577.850,00 ha, conformada nas seguintes cinco (5) regiões, contíguas umas com as outras: Xununu-e-étamu, com aproximadamente 53.510 ha; Surumu, com aproximadamente 455.610 ha; Raposa com cerca de 347.040 ha; e Maturuca/Serra do Sol, com aproximadamente 721.690 ha.

No entanto, após relatar as iniciativas adotadas no sentido de expor o trabalho desenvolvido para as lideranças indígenas que tradicionalmente ocupam a área objeto do trabalho que orientaria a demarcação administrativa, a antropóloga Maria Guiomar informa, às fls.365 e 366 do procedimento administrativo, que em reunião realizada no dia 01/12/84, 66 Tuxawas apresentaram o entendimento das comunidades no sentido de que a área a ser demarcada deva abranger “aproximadamente 2.000.000,00 ha (...), sendo que os limites da terra indígena deve ser pelos rios Surumu, Tacutu e Mau até a Serra Paracaima na fronteira entre o Brasil e a Venezuela” e conclui seu relatório acolhendo a pretensão dos representantes das comunidades indígenas, considerando que:
“- pelo levantamento etnohistórico, os Makuxi, os Taurepang (Pemon), os Ingarikó e os Wapixanas habitam tradicionalmente essa região;
- a área entre os rios Surumu e Cotingo foram demarcadas em 1977;
- existe na região cerca de 87 aldeias de índios de diversas etnias, com uma população aproximada de 8.500 indivíduos (ver anexo II);
- a terra a nordeste de Roraima possui pouca fertilidade de acordo com o levantamento pedológico realizado pelo projeto RADAM (vol. 8)”

Já em 1985, portanto no início do Governo do Presidente José Sarney, a demanda para a demarcação da TIRSS prossegue, com pedidos de lideranças indígenas e informações de servidores da Funai, no sentido de que o Ministro do Interior, Ronaldo Costa Couto, proceda à constituição de um novo Grupo de Trabalho.

Às fls. 468 consta Relatório do servidor Valter Ferreira Mendes, em razão das providências determinadas pela Portaria nº 171, de 29/5/86. Em seguida, o antropólogo Célio Horst junta aos autos uma série de certidões imobiliárias, que lhe foram encaminhadas pelo referido servidor Valter Mendes. E em 23/9/87, o mesmo Célio Horst apresenta o Relatório de Viagem à Serra do Sol, em atendimento às Instrução Técnica nº 9, de 7/8/86, assinado pelos funcionários Jorge Quirino, Petrônio Barbosa e João Ciconet, no qual relatam visita que teriam feito à maloca Serra do Sol, da comunidade do Povo Ingarikó.

Às fls. 630, Célio Horst junta novos relatórios com levantamentos e laudos de vistoria e avaliação de benfeitorias, informações, mapas e sugestões de fazendeiros. E às fls. 767, Célio Horst junta aos autos documentação relativa à Fazenda Tatu, localizada na região do Cotingo, Município de Normandia, Território Federal de Roraima .

O 3º volume do Proc. Adm. 3233/77 inicia-se com a Carta 003/Presi/nº 162/89, de 17/5/89, do Presidente da Funai, para os Membros do Grupo de Trabalho Interministerial previsto no art. 3º do Dec. 94.945, de 23/9/87, visando apreciar a proposta de demarcação da Área Indígena Ingarikó, com superfície de 90.000 ha .

A este documento, segue-se uma “Memória”, elaborada por Valter Mendes e datada de 7/6/89, referente a uma notícia veiculada pelo jornal “O Estado de Mato Grosso”, a respeito de nota do Conselho Indigenista Missionário – Cimi, noticiando a intenção governamental em reduzir os limites da terra indígena Raposa Serra do Sol, separando inicialmente a Área Indígena Ingarikó, do restante da TIRSS, na qual consigna, confirmando o que fora divulgado pelo Cimi, que:
“A denominada Área Indígena Raposa/Serra do Sol, situada na faixa de fronteira entre o Brasil e Venezuela, foi motivo de vários estudos, sendo o último concluído neste ano de 1989, com a participação do órgão fundiário Federal, do Governo do Estado de Roraima e SADEN. Face a extrema dificuldade de se viabilizar a demarcação na conformidade dos estudos anteriores, isto por que existem mais de 300 fazendas instaladas na área contínua anteriormente proposta, decidiu-se delimitar algumas áreas, sendo que a Área Indígena INGARIKÓ, foi a primeira a ser apreciada pelo GTI do Dec. 94.945/87, recebendo o Parecer de nº 220/89.
As demais terras indígenas que compõem a Área Raposa/Serra do Sol serão oportunamente levadas a apreciação do GTI, Dec. 94.945/87”.

A relevância deste documento, consiste na admissão, por servidor do órgão indigenista, quanto ao propósito do governo federal da época em implementar a demarcação da TIRSS, em desacordo com a vontade das comunidades indígenas e dos estudos de identificação realizados até então, seccionando a região em várias áreas indígenas. Dessa forma a Área Indígena Ingarikó, seria a primeira.

Às fls. 826, o servidor Petrônio Laranjeira encaminha, em 19/9/86, ao Chefe do GTI, Relatórios referentes aos levantamentos realizados nas Malocas: Pedra Branca; Morro; Enseada; Maloquinha; Maracanã, Piolho, Wiramutã, Cana, Willeimon, Monte Muriat, Lilás, Socó, Flexal, Barreirinha, Bananeira, e Fazendas São Francisco, JP, Redenção Curupira, Sítio Silêncio, Sítio Lilás e Vila Socó.

Às fls. 917, em 16/9/87, consta CI nº 378/87, por intermédio da qual Célio Horst estaria encaminhando para o Setor de Apoio da Superintendência de Assuntos Fundiários da Funai, relatórios de visitas às malocas Pacu, Perdiz, Flexal, Pedra Preta, Maturuca e Ticoça, Nova Vida e das Fazendas Feliz Encontro e Caio, além de proposta dos índios das malocas de Santa Maria e Cararuau. No entanto não constam, anexados e após esta correspondência, quaisquer dos documentos nele indicados. O mesmo se sucede com a CI 386/87, com a CI 398/98 e com a CI 429/87 todas subscritas pelo mesmo Célio Horst.

Às fls. 926, Célio Horst subscreve a Informação nº 009/89, de 4/4/89, para a Sra Sônia Demarquet, consignando o seguinte grave conteúdo:
“1. A região denominada Raposa/Serra do Sol – RR é uma das mais conflitantes e está a merecer uma solução política – os dados técnicos estão todos disponíveis.
2. O Conselho Indígena de Roraima está reivindicando uma área única e contínua e, segundo informações de superiores hierárquicos, não tem a menor condição de ser aprovada porque abrange extensa faixa de fronteira, é de superfície elevada, possui um total de 305 fazendas e nesta área estão inseridas 4 vilas, sendo uma a sede do Município de Normandia.
3. Segundo o Relatório do Dr. Valter Ferreira Mendes (10/06/86) a recomendação é de que a região Raposa/Serra do Sol ‘seja reestudada excluindo a faixa de fronteira e deixando espaço, entre a Fazenda São Marcos, criando-se várias áreas indígenas”.

No mais, coincidindo com o término do Governo do Presidente José Sarney e o início do Governo do Presidente Collor de Mello, nos autos constam inúmeras manifestações e petições de lideranças indígenas reclamando providências contra abusos e agressões sofridas por membros de suas comunidades, inclusive petição inicial de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra União, para a retirada dos não-índios que se encontravam na área explorando minérios.

Na análise deste volume, evidencia-se que ao término de um Governo e em razão do início de outro, qualquer providência destinada à superar as concepções antagônicas que se expressam desde o início da tramitação do procedimento administrativo fora adotada.

Embora não haja qualquer despacho ou decisão de representante legal do órgão indigenista, ou mesmo de outra autoridade “hierarquicamente superior”, resta evidente, pelas manifestações de servidores, como Valter Mendes e Célio Horst por terem atuado intensamente nos autos, que as pretensões das lideranças indígenas e consequentemente as sugestões apresentadas pela antropóloga Maria Guiomar, na identificação e delimitação realizada em 1984 e em 1985 não seriam admitidas, sem que fossem apresentados argumentos e provas de que a terra cuja demarcação era reivindicada não era ocupada por índios.

Apenas revelava-se a existência de óbice fundado na circunstância de que:
• a terra se localiza na faixa de fronteira;
• na terra existem centenas de fazendas;
• na terra existem vilas e sede de município; e
• a terra tem dimensão extensa.

O 4º volume do Procedimento Adm. 3233/77, inicia-se com a juntada de documentos recebidos dos índios, com reivindicações e denúncias de agressões e violências praticadas por fazendeiros, contra membros de comunidades indígenas.

Às fls. 1236 e 1245, constam manifestações de Tuxauas, conselheiros, professores, vaqueiros e outros membros de várias comunidades indígenas dos Povos Macuxi e Ingarikó, no sentido de não aceitarem “a proposta do Governador Otomar de Souza Pinto feito através do seu Secretário do Interior e Justiça, Sr. Robério Araújo e do Coordenador do Núcleo de Assuntos Indígenas da mesma Secretaria, Sr Valdir Mateus de demarcar a área Raposa/Serra do Sol reduzida em ilhas”.

Nos autos, percebem-se documentos com registros de iniciativas do então Presidente da Funai, Sidney Possuelo, no sentido de se reunir com representantes do Governo de Roraima, para viabilizar supostas condições para a conclusão da demarcação da terra indígena Yanomami e Raposa/Serra do Sol.

Seguem nos autos várias outras manifestações de lideranças indígenas relatando agressões, ameaças e violências praticadas contra as comunidades indígenas, ao passo em que reiteram pedidos de que suas terras sejam demarcadas e protegidas pelo Governo Federal.

A partir das fls. 1328 a 1344 e 1358 constam correspondências relativas à consultas da Direção da Funai, para a USP, para o Governo de RR, no sentido de viabilizar apoios para a realização de um novo trabalho de identificação e delimitação da terra indígena Raposa/Serra do Sol.

Por oportuno, cumpre assinalar, de forma a desfazer equívocos, que o Estado de Roraima insiste em suscitar, que o Senhor José Juliano Carvalho, Professor do Departamento de Economia da Faculdade de Economia e Administração da USP, não é como jamais foi membro do CIMI. Na realidade, este equívoco decorre da referência consignada à indicação que teria sido feita pelo CIMI, do nome do Prof. José Juliano, na consulta encaminhada a este conceituado docente, pela Diretora Interina da Diretoria de Assuntos Fundiários da Funai, a em. antropóloga Isa Maria Pacheco Rogedo. Ocorre, que por razões desconhecidas, o Prof. José Juliano não teve condições de participar e contribuir com os trabalhos do Grupo Técnico.

Em 6 de agosto de 1992, o Presidente da Funai, por intermédio da Portaria nº 1141/92 (fls. 1424), criou o Grupo de Trabalho Inter-institucional, “com a finalidade de identificar e delimitar a Área Indígena Raposa/Serra do Sol”, composto por:
1. Maria Guiomar de Melo, antropóloga da Funai e coordenadora do GTI;
2. Zenildo de Souza Castro, técnico em agrimensura da Funai;
3. Osires Ribeiro Soares, técnico agrícola da Funai;
4. Nilton Sérgio Martins Costa de Freitas, técnico agrícola do Incra;
5. Robério Bezerra de Araújo, representante do órgão fundiário do Governo de Roraima;
6. Odilon Ernesto Malheiros, Donaldo Souza Marculino, Augostinho Paulino, José Adalberto da Silva, Jucelino Joaquim Marques e Severino Constantino, do CIR;
7. Paulo José Brando Santilli, antropólogo da Faculdade de Ciências e Letras da USP;
8. Felisberto Assunção Damasceno, do Cimi;
9. José Juliano Carvalho, economista da Faculdade de Administração e Economia da USP;
10. Ana Paula Souto Maior, representante da Diocese de Roraima.

Posteriormente, por intermédio da Portaria nº 1375/92, de 8/9/92, foram incluídos no referido Grupo de Trabalho Inter-institucional:
1. Antônio de Paula Nogueira Neto, Manuel Reginaldo Tavares, engenheiros agrônomos da Funai;
2. José Valmir de Oliveira, técnico agrícola da Funai
3. Antônio Humberto Bezerra de Matos, Luis Alfredo Mendes de Souza, Gerôncio Gomes Teixeira, Dorval Costa Júnior, Vagner Amorim de Souza e Maildes Fabrício Lemos , representantes do órgão fundiário do Estado de Roraima ;
4. José Adalberto, Candinha Joaquim Marques, Martins de Oliveira, representantes de comunidades indígenas da Região da Serra, da Área Indígena Raposa/Serra do Sol;
5. Alcides Constantino, representante das Comunidades Indígenas da Região Baixo Cotingo, da Área Indígena Raposa/Serra do Sol;
6. Melquíades Peres Neto, representante das Comunidades Indígenas da Região de Surumú, da Área Indígena Raposa/Serra do Sol;
7. Severino Amaro, João Batista e Rufino de Souza, representantes das Comunidades Indígenas da Região da Raposa, da Área Indígena Raposa/Serra do Sol.

Quanto à composição deste Grupo Técnico, importa consignar algumas observações.

Na realidade, de acordo com o disposto no § 1º do art. 2º do Dec. 22/91, o Grupo Técnico encarregado de proceder aos estudos e levantamentos destinados à identificação dos limites da terra indígena a ser demarcada, para atender o disposto no § 1º do art. 231 da CF era composto por técnicos especializados do órgão indigenista federal, sob a coordenação de antropólogo. Este Grupo Técnico tinha, assim a responsabilidade de realizar “estudos etnohistóricos, sociológicos, cartográfico e fundiários”.

Para a realização do levantamento fundiário, se fosse considerado necessário, o § 2º do art. 2º do Dec. 22/91 previa a possibilidade de ser realizado em conjunto com o órgão fundiário federal ou estadual específico.

O § 3º do art. 2º do Dec. 22/91 assegurava a possibilidade de participação do “grupo indígena envolvido” em todas as fases do processo.

E nos termos do § 4º do art. 2º do mesmo Dec. 22/91:
“Outros órgãos, membros da comunidade científica ou especialistas sobre o grupo indígena envolvido poderão ser convidados, por solicitação do Grupo Técnico, a participar dos trabalhos”.

O § 5º do art. 2º do Dec. 22/91 previa ainda que:
“Os órgãos públicos federais, estaduais e municipais devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar, perante o Grupo Técnico, informações sobre a área objeto de estudo, no prazo de trinta dias contados a partir da publicação do ato que constituir o referido Grupo”.

Considerados os parâmetros regulamentares sobre o desenvolvimento dos trabalhos do Grupo Técnico, resulta compreensível que o Presidente da Funai, preocupado com a gravidade do caso, bem como em dinamizar e acelerar as atividades do Grupo Técnico, inovou, constituindo um Grupo Técnico “inter-institucional” - GTI, com a participação de: 6 técnicos da Funai; 1 técnico do Incra; 7 servidores do Estado de Roraima; 14 representantes de grupos indígenas envolvidos; 1 membro da comunidade científica (que não obstante ter sido nomeado não participou dos trabalhos do GTI); 3 especialistas sobre os grupos indígenas envolvidos.

Em que pese o Dec. 22/91 tenha previsto a constituição de um Grupo Técnico, que no caso seria composto apenas pelos 6 técnicos da Funai, tendo em vista a relevância do caso e considerando que cada um dos demais participantes do denominado Grupo Técnico Inter-institucional contribuíram, nos limites das possibilidades regulamentares previstas nos §§ 2º a 5º do art. 2º do Dec. 22/91, não se identifica qualquer vício ou prejuízo para a Administração Pública Federal, os demais, servidores públicos de autarquia educacional, do Incra, do Estado de Roraima, membros de comunidades indígenas e de entidades religiosas, que atuaram como especialistas nos grupos envolvidos terem integrado o Grupo Técnico, considerado que foi especificamente “inter-institucional”.

Reitere-se que a singularidade e a gravidade dos conflitos então verificados na Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, motivaram o Presidente da Funai, no âmbito de seu poder discricionário, a envolver a todos num esforço de proporcionar que todas as informações fossem melhor disponibilizadas para a apreciação da administração pública federal.

Além disso, mesmo que os demais não compusessem o GTI, ainda assim suas contribuições não só poderiam, como deveriam ser consideradas no trabalho dos técnicos da Funai.

Foi com este propósito, que o Grupo de Trabalho Inter-institucional acordou entre seus membros, em reunião realizada no dia 22/8/92 (fls. 1605), que:
“1. as lideranças indígenas identificariam os limites reivindicados para Área Indígena;
2.realizar o levantamento fundiário com técnicos agrícolas da Funai, do Incra e do Órgão Fundiário do Estado;
3. as instituições, que possuem interesse na área, deverão encaminhar até o dia 06.10.92, ao GT, suas pretensões” .

Esta dinâmica do trabalho do Grupo Técnico explica, inclusive a razão pela qual o “Relatório sobre a proposta de demarcação da Área Indígena Raposa/Serra do Sol”, juntado aos autos às fls. 1428 a 1553 foi composto pelas contribuições de seus diversos integrantes.

Com efeito, considerando que em 1985, Maria Guiomar, também como coordenadora do GT então constituído concluíra seu trabalho identificando como área aproximada 1.577.850 ha, embora houvesse admitido a conformação integral dos limites nos termos indicados pelas comunidades indígenas, a delimitação apresentada como conclusão do GT instituído pela Portaria do Presidente da Funai, nº 1141, de 1992, com superfície aproximada de 1.678.800 ha, representava um acréscimo de 100.950 ha em relação à proposta anterior.

Esta alteração afigura-se perfeitamente compreensível, considerando o esforço, do poder público e das comunidades indígenas em conformar uma demarcação definitiva da Área Indígena Raposa Serra do Sol, respeitando os limites da ocupação tradicional, conforme os índios e as análises antropológicas têm afirmado coerentemente desde o início da tramitação do procedimento administrativo: dos limites das fronteiras do Brasil com a Venezuela e a Guiana, aos rios Maú, Tacutu, Surumú e Miang.

No que se refere ao Relatório de Identificação e Delimitação, não há qualquer irregularidade no fato de ser o resultado das contribuições dos participantes do Grupo Técnico, em especial de Paulo Santilli, por ser antropólogo estudioso da realidade étnica e cultural dos povos que tradicionalmente ocupam a terra indígena objeto do procedimento administrativo para a demarcação, como de Felisberto Ascenção Damasceno, advogado, que à época prestava serviços para o Conselho Indigenista Missionário – Cimi, como Assessor Jurídico do Regional Norte I, envolvendo os Estados do Amazonas e Roraima, sendo um dos profissionais da advocacia mais dedicados e especializados na defesa dos direitos indígenas no país e em especial na Região Norte. Ambos, Paulo Santilli e Felisberto Damasceno são profundos conhecedores da realidade étnica, cultural, social, política e econômica que envolve os Povos Indígenas em Roraima. Consequentemente, suas contribuições prestadas, pelo que se percebe nos autos, sem ônus para o erário federal, são relevantes e fundamentais para a análise adequada dos variados aspectos então suscitados.

Da mesma forma, a contribuição do Estado de Roraima, por intermédio de seus servidores assumiu relevância, na medida em que possibilitou a reunião de informações corretas sobre a ocupação de não-índios na região, além de terem colaborado com o bom desempenho das atividades do Grupo Técnico.

No que se refere à ausência do Prof. José Juliano Carvalho, não há que se cogitar de qualquer conseqüência negativa para o Relatório de Identificação e Delimitação. Por razões que não ficaram esclarecidas nos autos, a contribuição deste renomado economista não se efetivou. Não tendo acarretado qualquer gasto ou despesa para a administração pública e tendo em vista que sua contribuição era, como é facultativa, nada de prejudicial emerge desta circunstância à contaminar a integridade do trabalho realizado.

Quanto à participação indígena, importa observar que o direito assegurado regulamentarmente aos grupos indígenas no § 3º do art. 2º do Dec. 22/91 se destina a todos. Se eventualmente alguma comunidade ou liderança não se apresentou ou não gestionou meios perante a Funai, para participar do processo, não há elementos que permitam afirmar que isto não ocorreu em razão de omissão da administração pública.

Os autos do procedimento administrativo são fartos de notícias e informações sobre comunidades e lideranças que concordam e reivindicam a demarcação da área em limites contínuos, como de lideranças que em determinado momento teriam consignado posição distinta.

As duas opiniões foram objeto de apreciação permanente no procedimento administrativo. Pode-se afirmar, inclusive, que esta questão, somada com a localização da terra indígena na faixa de fronteira, como a presença de interesses privados na área a ser demarcada consistiram nas polêmicas centrais que desde o início do procedimento administrativo tem galvanizado a atenção e os esforços de todos que se envolveram na análise e no acompanhamento da questão.

Na conclusão da análise do Procedimento Administrativo nº 3233/77, importa observar ter sido realizado denso e comprovado estudo etnohistórico e sociológico da ocupação tradicional pelas comunidades dos Povos Indígenas Macuxi, Wapixana, Taurepang, Patamona e Ingarikó, na terra indígena Raposa Serra do Sol, demonstrando-se com precisão científica que a área delimitada é, como sempre foi tradicionalmente ocupada por índios.

Esta conclusão é a que tem relevância constitucional. A circunstância da presença de não-índios na área, com ou sem títulos imobiliários, sob o aspecto constitucional é irrelevante. Suas ocupações ou títulos de domínio são nulos.

A circunstância de se demarcar uma terra na qual se localizam mais de um grupo étnico não é novidade, como não é novidade a demarcação de terras indígenas em faixa de fronteira.

O Parque Indígena do Xingú, a Terra Indígena do Vale do Javari, a Terra Indígena do Rio Negro, são exemplos de terras indígenas demarcadas, homologadas e registradas em cartório e no serviço de patrimônio da União, na quais convivem mais de um grupo étnico e são localizadas na faixa de fronteira.

Além dos elementos desenvolvidos por Maria Guiomar, tanto em 1985, como em 1992, por serem fundamentalmente em torno da mesma questão, demonstrando com clareza a relação entre os grupos étnicos da região, Paulo Santilli agrega às observações de Guiomar, considerações relevantes, dentre as quais, destaca-se o seguinte trecho, que demonstra com precisão a forma de ocupação da área pelas comunidades indígenas e a relação entre os cinco grupos étnicos:
“As variações climáticas e as características do solo constituem fatores determinantes para o assentamento e a distribuição da população indígena, e o aprimoramento de estratégias especializadas de exploração econômica do território, mantendo a integridade de seus sistemas ecológicos.
A distribuição da população dispersa em aldeias de 10 a 200 indivíduos em média, e a disposição espacial das aldeias, distanciadas entre 10 e 30 km aproximadamente, bem como a sua localização variável, relativamente móvel, possibilitam produzir alimentos cultivados – basicamente mandioca e milho – suficientes para assegurar o sustento dos indivíduos, através de técnicas de agricultura de coivara, que implicam na rotatividade das áreas de plantio, e no resguardo necessário para a recomposição dos terrenos, esgotados após o seu aproveitamento com duas ou três colheitas, de modo a evitar, assim a sua degradação.
A alteração sazonal das atividades de exploração – na agricultura, a queimada restrita de pequenos trechos de mata, seguida pela coivara, pela limpeza e plantio das roças, que, nas serras, ocorrem no fim da seca e no início das chuvas, e, nas vazantes, no princípio da estiagem; na coleta, os procedimentos diversificados, especializados localmente, em período determinados, e alternados durante todo o ano; na caça, praticada, sobretudo nas áreas de mata durante a transição das estações, e próximo aos cursos e reservatórios d’água durante a seca; e na pesca, empreendida com ênfase redobrada nos meses de estiagem na região de campos, ao sul do território-, supõe, por parte da população indígena, uma dinâmica peculiar de mobilidade cíclica, que consiste, basicamente, de deslocamentos dos grupos locais, (que apresentam tendência a dispersão pelas roças familiares espalhadas nas matas durante as chuvas, e a concentração em torno do núcleo central das aldeias no período de seca), como também, da ocorrência de outros movimentos de maior amplitude, da população das aldeias nos campos para as serras, onde há áreas de florestas mais extensas que podem ser cultivadas nos meses de chuvas, e, ainda, no fluxo semelhante, porém em direção oposta, durante a estação seca, em que os habitantes das serras descem para as aldeias nos campos, em busca dos lagos e rios perenes para conseguir peixes, cujas espécies de porte médio e grande sobrevivem apenas nos trechos mais caudalosos destes rios, abaixo das altas cachoeiras, ou nos grandes lagos das planícies e, de modo significativo, representam um componente essencial da alimentação indígena nos períodos de estiagem.
Os deslocamentos abrangendo percursos extensos ocorrem com maior freqüência na estação seca, enquanto os movimentos localizados são mais rotineiros ao longo de todo ano, visando a obtenção de frutas, fibras e outros gêneros silvestres ou produzidos em determinadas temporadas e/ou por grupos locais. Os procedimentos de coleta, em parte realizados nos movimentos localizados, entre outras atividades desenvolvidas no mesmo âmbito, embora de caráter complementar, mas nem por isso menos essenciais para a sobrevivência dos índios, também integram-se na composição da mesma dinâmica peculiar” .

Em cumprimento ao disposto no § 7º do art. 2º do Dec. 22/91, o referido Relatório circunstanciado de identificação e delimitação foi aprovado pelo Presidente da Funai, publicando-o, em seguida no Diário Oficial da União.

4.2. O Procedim. Adm. 889/93, da Funai – Declaração de Limites e determinação para a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol

O Proced. Adm. nº 889/93, iniciado com a remessa, pelo então Presidente da Funai, Cláudio dos Santos Romero, para o Ministro de Estado da Justiça, da cópia do Relatório de Identificação e Delimitação elaborado pelo Grupo Técnico constituído pela Portaria da Funai nº 1141/92, é, logo em 2/7/93 submetido à apreciação do Consultor Jurídico do Ministério da Justiça, Dr Guilherme Magaldi Netto, que opina, sendo aceito, pelo então Ministro da Justiça Maurício Corrêa, no sentido de que os autos retornem à Funai, com base no disposto no § 8º do art. 2º do Dec. 22/91, para que preste informações adicionais, em razão de “laudo antropológico divergente que acompanha o Aviso nº 002/93, do Senhor Governador do Estado de Roraima ”.

Às fls. 173 a 194, a Superintendente da Superintendência de Assuntos Fundiários da Funai, a antropóloga Isa Maria Pacheco Rogedo presta as informações adicionais solicitadas pelo Ministro da Justiça, considerando os elementos apresentados na ocasião pelo Estado de Roraima.

Nesta peça, a Superintendente de Assuntos Fundiários da Funai, reitera a demonstração de que:
1.a área indígena Raposa Serra do Sol corresponde precisamente ao território de ocupação tradicional dos povos Macuxi e Ingarikó;
2. o reconhecimento oficial da área indígena Raposa Serra do Sol é condição essencial para garantir as formas próprias de organização social, assim como a sobrevivência física e cultural dos povos Macuxi e Ingarikó;
3. a demarcação da área indígena Raposa Serra do Sol é uma providência não só necessária e oportuna, mas sobretudo urgente, dado os conflitos que se tem verificado nas últimas décadas entre índios e brancos, os quais vêm se intensificando mais recentemente, colocando em risco a vida das populações nativas.

Após várias manifestações de lideranças indígenas noticiando conflitos na área e solicitando a conclusão do procedimento administrativo, com a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, às fls. 226, o Consultor Jurídico do Ministério da Justiça submete ao Ministro da Justiça a sugestão de que o Ministério Público Federal pudesse oferecer “manifestação conclusiva sobre a controvérsia suscitada pelo Governo do Estado de Roraima”.

Acolhida tal sugestão pelo Ministro da Justiça, em 5 de outubro de 1993, às fls. 228, o então Procurador Geral da República Aristides Junqueira Alvarenga encaminhou ao Ministro da Justiça Maurício Correa, a “referente à demarcação administrativa da área indígena Raposa Serra do Sol”, na forma do Parecer nº 052/CDDPI/MPF, elaborado pelo então Procurador da República e Coordenador da Defesa dos Direitos e Interesses das Populações Indígenas do Ministério Público Federal, Aurélio Virgílio Veiga Rios, no qual conclui pela improcedência das alegações do Estado de Roraima e pela integral possibilidade jurídico constitucional de demarcação da área indígena em questão na faixa de fronteira (fls. 245 a 247 do Proc. Adm. 889/93).

Às fls. 248, não obstante reconhecer ter sido esclarecida, com a manifestação conclusiva do Ministério Público Federal, a “questão da imemorialidade da posse indígena sobre a área objeto deste procedimento administrativo demarcatório”, o Consultor Jurídico do Ministério da Justiça suscita a possibilidade da “oitiva – facultativa e não obrigatória - do Estado Maior das Forças Armadas (EMFA) e do próprio Conselho de Defesa Nacional...”. Por sua vez, o Ministro da Justiça entende oportuna e necessária a manifestação do EMFA.

Às fls. 266, o Almirante-de-Esquadra Arnaldo Leire Pereira, então Ministro de Estado Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas manifesta “o parecer totalmente contrário do Estado-Maior das Forças Armadas quanto à considerar-se área indígena a redinão denominada RAPOSA/SERRA DO SOL, de exagerada dimensão totalmente localizada na faixa de fronteira”.

Em 6 de janeiro de 1994, às fls. 286 do Proced. Adm. 889/93, o Consultor Jurídico do Ministério da Justiça após afirmar não vislumbrar “qualquer outra medida instrutória a ser adotada”, opina “ pela constitucionalidade e juridicidade do projeto de Portaria demarcatória, submetido pela FUNAI ao crivo do titular da Pasta da Justiça” e assegura ao Ministro da Justiça, a inexistência, no plano jurídico de “qualquer entrave à edição da mencionada Portaria demarcatória”.

Às fls. 291, do mesmo Proced. Adm. 889/93, o então Advogado Geral da União, Geraldo Quintão encaminha ao Ministro da Justiça o Parecer nº GQ – 81, de 6/9/95, elaborado pelo Consultor da União, Miguel Pró de Oliveira Furtado, no qual conclui que “a demarcação de terras indígenas em área contínuas ou descontínuas é matéria de fato, dependente do fator ocupação, e estritamente sujeita aos parâmetros constitucionais traçados no art. 231”.

Não tendo sido assinada a Portaria Declaratória pelo então Ministro da Justiça Maurício Correa, em 11/1/96, o então Consultor Jurídico do Ministério da Justiça opina no sentido de que “com a edição do Decreto nº 1.775/96, impõe-se seja aberto prazo para oferta de razões, na forma do disposto em seu art. 2º, § 8º”.

E os autos retornam para a Funai, que em 7/6/96 devolve o Proced. Adm. para o Ministro da Justiça Nelson Jobim, “com as manifestações e provas oferecidas”, no total de 7 procedimentos administrativos de contestação, todos juntados aos autos desta Petição nº 3388, pela Funai.

Em 20 de dezembro de 1996, o então Ministro da Justiça Nelson Jobim despachou nos autos , analisando as contestações apresentadas e o Relatório de Identificação, para efeito do disposto no § 10 do art. 2º do Dec. 1775/96, já tendo sido cumprido o disposto art. 9º deste regulamento, com a apresentação das referidas contestações administrativas.

Ao rejeitar as preliminares suscitadas pelos contestantes, o Ministro Nelson Jobim observou que:
1.o procedimento demarcatório se desenvolveu de modo regular, observando as disposições do Dec. 22/91, sob cuja vigência se consumaram os atos respectivos;
2. foi feito levantamento antropológico da área, “à luz dos pressupostos elencados no art. 231 , § 1º, da Constituição Federal, sendo o respectivo relatório publicado no Diário Oficial da União”, sendo suficiente, “pelas normas administrativas então vigentes, para garantir o devido processo legal”;
3. “os procedimentos adicionais de publicidade, instituídos pelo Decreto nº 1775/96, incidem, obviamente, enquanto inovações procedimentais, sobre os atos praticados após a sua vigência, carecendo de qualquer respaldo jurídico a pretensão de aplica-los, retroativamente, aos atos anteriormente realizados”;
4. a competência, de caráter especial, prevista no art. 19 da Lei nº 6.001/73, “não foi derrogada pela Lei nº 6.683, de 07 de dezembro de 1976, que atribuiu ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, a discriminação de terras devolutas da União, nas quais não se subsumem as terras ocupadas pelos índios. Nem conflita a competência atribuída à FUNAI com o art. 20, XI, da Constituição Federal, o qual diz pertencerem à União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, cabendo, por isso, somente a ela demarca-las. Com efeito, a demarcação das terras indígenas se faz mediante procedimento complexo em que a FUNAI desempenha apenas atividade instrutória, seguida de Portaria Declaratória, do Ministro da Justiça, e de Decreto de Homologação, do Presidente da República. A exigência dos contestantes de que a demarcação seja feita pela União se encontra, assim, plenamente atendida”.

No mérito, o Ministro Nelson Jobim considerou que:
“...o levantamento antropológico, conclusivo quanto à ocupação tradicional indígena da área em questão, goza de presunção ‘juris tantum’ de veracidade, cabendo aos contestantes ministrar as provas que descaracterizem o indigenato das terras. No caso, tais provas não foram feitas...”

Quanto às questões suscitadas contra o Relatório de Identificação e delimitação, notadamente o aspecto relacionado à demarcação da terra indígena de forma contínua ou não, defendido pelo Estado de Roraima, o Ministro da Justiça concluiu que:
1. “a proposta demarcatória da área indígena sob análise, de forma contínua, para preservar a unidade cultural dos grupos indígenas que a habitam, corresponde, assim, aos postulados constitucionais, insculpidos no art. 231, § 1º, da Carta Republicana”;
2. “a proposição do Estado de Roraima, no sentido de se fragmentar a área em ‘adensamentos’, constituídos pelas comunidades indígenas isoladas ou não integradas, mesmo que se a ampliasse, estendendo-a também aos núcleos de índios não isolados, continuaria, ainda assim, frontalmente contrária ao preceito constitucional, pelas razões expostas no laudo citado”.

Porém, quanto aos “ajustes” indicados pelo r. Despacho nº 80, de 1996, do Ministro da Justiça Nelson Jobim, importa traçar algumas considerações que se afiguram relevantes.

Em relação ao “refazimento das linhas divisórias sul, leste e oeste da área delimitada, com o objetivo de excluir da mesma as propriedades privadas tituladas pelo INCRA a partir de 1982, bem como, a ‘Fazenda Guanabara’, pertencente a Newton Tavares, observando , quanto às primeiras, em princípio, a linha divisória explicitada no laudo por ela elaborado em 1981”, deve-se atentar serem atos jurídicos nulos, por força do disposto no art. 198 da CF de 67/69. A conseqüência jurídica possível e cabível para tais situações consiste na reparação de danos, com o pagamento de indenização, se for assim judicialmente comprovado, pela União, ou por quem tenha alienado as terras para particulares, incidentes em terras indígenas.

A exclusão pretendida “da sede municipal do recém criado município de Uiramutã”, foi implementada, pelo Presidente da República, no seu Decreto de homologação da demarcação da TIRSS. Porém necessário ponderar que soluções desta natureza não contribuem para o correto equacionamento de problemas desta natureza. Melhor seria que o Município de Uiramutã continuasse parte das unidades municipais anteriores, sob pena de implicar em conseqüências prejudiciais à sua autonomia financeira. É que não se pode, definitivamente criar-se um Município integralmente em terras tradicionalmente ocupadas por índios. Sendo bem da União, gravada com a inalienabilidade e a indisponibilidade em benefício dos índios que têm direito à posse permanente e ao usufruto exclusivo de suas riquezas naturais, o Município não terá meios para se desenvolver e se estruturar autonomamente, sem violentar o texto constitucional.
No que se refere às Vilas do Surumú, Água Fria, Socó e Mutum, importa asseverar que neste momento, somente a Vila do Surumú continua existindo, em razão de esforços de alguns últimos invasores da terra indígena. As demais Vilas, que historicamente surgiram como expressões de invasões de garimpeiros na terra indígena em questão, não mais existem. Todas estão integradas às comunidades indígenas.

Além disso, não se podem considerar válidos, atos nulos de pleno direito, por força do disposto no art. 198 da CF de 67/69, como no art. 231 da CF em vigor.

Após a apresentação pela Funai, da Informação nº 007/DEID/98, de 21/5/98, elaborada pelo antropólogo Walter Coutinho Jr, a respeito das diligências e determinações consignadas pelo Min. Nelson Jobim, em seu Despacho nº 80, de 1996 (fls. 724 a 762), o então Presidente da Funai, Sulivan Silvestre Oliveira, em 19 de junho de 1998 encaminhou ao então Ministro da Justiça Renan Calheiros o Ofício nº 0371, no qual solicita, “em caráter excepcional, a reconsideração do” Despacho nº 80,de 1996, por considerar que “implicará na remoção de diversas comunidades indígenas dos locais que tradicionalmente habitam, bem como na exclusão de áreas usadas para atividades produtivas e necessárias à preservação dos recursos ambientais e à reprodução física e cultural das comunidades indígenas que ocupam a TI Raposa/Serra do Sol...”.

Em 10 de dezembro de 1998, o Ministro Renan Calheiros, decidiu, por intermédio do Despacho nº 50 , “expedir portaria declaratória da terra indígena Raposa Serra do Sol determinando que fiquem ressalvadas, para solução posterior, as situações controvertidas”, alinhando-se aos termos do Parecer do Consultor Jurídico do Ministério da Justiça, Byron Prestes Costa juntado aos autos às fls. 767. Desta decisão resultou a Portaria nº 820 , de 11 de dezembro de 1998, declarando de posse permanente dos índios a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, com superfície aproximada de 1.678.800 ha. O art. 3º desta Portaria cuidou de excluir dos limites da terra indígena a “área do Pelotão Especial de Fronteira (6º PEF), no Município de Uiramutã – RR”

4.3. O Procedim. Adm. 772/99, da Funai – Homologação da demarcação administrativa da Terra Indígena Raposa Serra do Sol;

Demarcada a área, com a colocação dos marcos oficiais nos limites indicados na Portaria nº 820, de 1998, do Ministro da Justiça, a Funai autuou o Proced. Adm. nº 772/99, para submeter ao Exmo Senhor Presidente da República, sua homologação por Decreto, conforme previsto no § 1º do art. 19 da Lei nº 6.001/73.

Às fls. 24 e 25 deste Procedimento Administrativo, juntado aos autos desta Ação Popular pela Funai, às fls. 1286 a 1659, contam o “Memorial Descritivo de Demarcação” e a “Descrição do perímetro” da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, no qual constam as coordenadas geodésicas, a base cartográfica adotada e as dimensões precisas da área demarcada, indicando: 1.751.330,9285 ha (um milhão, setecentos e cinqüenta e um mil trezentos e trinta hectares, noventa e dois ares e oitenta e cinco centiares) de superfície e 934.279,58 m (novecentos e trinta e quatro mil, duzentos e setenta e nove metros e cinqüenta e oito centímetros) de perímetro.

No caso, esclareça-se desde já, inclusive em resposta a questionamento feito pelo Estado de Roraima, que a diferença à maior, no quantitativo de 72.530,9285 ha (setenta e dois mil, quinhentos e trinta hectares, noventa e dois ares e oitenta e cinco centiares) entre a superfície aproximada declarada na Portaria-MJ nº 820/98 e o Memorial descritivo da demarcação, decorre de medições precisas quando da efetiva colocação dos marcos nos locais correspondentes às coordenadas geográficas aproximadas indicadas na Portaria declaratória dos limites da terra indígena.

Esta Suprema Corte já teve oportunidade de analisar impugnação fundada em alegado vício do ato administrativo de homologação de terra indígena, em razão de divergência na superfície indicada no Decreto de Homologação, em comparação com a Portaria declaratória dos limites a serem demarcados. Tratava-se do Mandado de Segurança nº 21.896, referente à homologação da demarcação da Terra Indígena Jacaré de São Domingos, tradicionalmente ocupada por comunidades do Povo Indígena Potiguara, no Estado da Paraíba. Por ocasião de seu julgamento a maioria acompanhou o Voto divergente do Ministro Joaquim Barbosa, inclusive com esclarecimentos técnicos prestados pelo Ministro Nelson Jobim, assentando, o que restou sintetizado no seguinte tópico de sua Ementa:
“...
No que tange à declaração dos limites e superfície da terra indígena a ser demarcada, é possível haver diferença entre área e perímetro estabelecidos pela Portaria do Ministério da Justiça e aqueles constantes do decreto presidencial.
...”

Ocorre que o Decreto de Homologação, cuja minuta consta dos autos às fls. 28 não pode ser assinado pelo então Presidente da República, em razão de decisão liminar concedida pelo Ministro Aldir Passarinho Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em 18 de junho de 1999, nos autos do Mandado de Segurança nº 6210, impetrado pelo Estado de Roraima, na qual suspendeu:
“os efeitos da Portaria n. 820/98 quanto aos núcleos urbanos e rurais já constituídos até a edição do referenciado ato, bem como para permitir, também, aos seus respectivos moradores, o livre acesso e trânsito necessário à normalidade de suas vidas”.

Com o julgamento do referido Mandado de Segurança, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/11/2002, já sob a Relatoria da Ministra Laurita Vaz, ocasião em que o processo foi extinto sem julgamento de mérito, “ressalvadas as vias ordinárias”, por ausência de direito líquido e certo do impetrante , fora superado o óbice judicial.

Em conseqüência, somente em 31 de março de 2004, o então Diretor de Assuntos Fundiários da Funai encaminhou ao então Chefe de Gabinete do Ministro da Justiça nova minuta de Decreto de Homologação da demarcação da TIRSS, acompanhada de novo “Memorial descritivo de demarcação” e “Descrição de perímetro” e da Informação nº 040/CGD, também de 31/3/2004, na qual o engenheiro agrimensor da Funai, Renato Eduardo Pereira D’Alencar (fls. 162 do Proc. Adm. 72/99) esclarece que:
“...foi editada e divulgada a nova Malha Municipal Digital do IBGE e com base nestes dados procedemos a atualização do mapa e do memorial descritivo desta demarcação especificamente nos limites de fronteira, utilizando-se também os dados da PCDL (Primeira Comissão Demarcadora de Limites) referentes às coordenadas dos marcos de fornteira, conforme lista anexa, passando após estas correções, a ter a superfície de 1.743.089,2805 ha (um milhão setecentos e quarenta e três mil,oitenta e nove hectares, vinte e oito ares e cinco centiares) e perímetro de 957.399, 13 m (novecentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e noventa e nove metros e treze centímetros).
Tal procedimento fora tomado para que obtivéssemos mais precisão dos limites internacionais, uma vez que a demarcação anterior fora realizada com base nas cartas do Projeto Radam que, conforme já é do amplo conhecimento, apresentam algumas incorreções.
Informamos ainda que os dados das coordenadas geodésicas dos marcos implantados na linha seca demarcada em 1999 (do Marco M-04 ao Marco M-05) não sofreram alterações”.

Ocorre que em 4 de março de 2004, foi concedida nos autos da Ação Popular nº 1999.42.00.000014-7, pelo Juiz Substituto da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Roraima, decisão liminar para “suspender os efeitos da Portaria nº 820/98 (fl 13) quanto aos núcleos urbanos e rurais já constituídos, equipamentos, instalações e vias públicas federais, estaduais e municipais, e, principalmente, o art. 5º do mesmo ato administrativo”.

No Agravo de Instrumento nº 004.01.00.011116-9/RR, interposto pelo Ministério Público Federal contra a referida decisão liminar, sua Relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, decidiu, em 13 de maio de 2004:
“No exame sumário e provisório desta decisão, apreciando o pedido de concessão de efeito suspensivo excluir da área indígena Raposa Serra do Sol, até julgamento final da demanda, as seguintes áreas:
1. faixa de fronteira (art. 20, § 2 º, da CF/88), até que seja convocado o Conselho de Defesa Nacional, ex vi do art. 91, § 1º, inciso III, da CF/88 para opinar sobre o efetivo uso das áreas localizadas na faixa de fronteira com a Guiana e Venezuela;
2. a área da unidade de conservação ambiental Parque Nacional Monte Roraima.
Mantenho a decisão agravada para o efeito de manter excluídas os Municípios, as vilas e as respectivas zonas de expansão; as rodovias estaduais e federais e faixas de domínio e os imóveis de propriedade e posse anterior ao ano de 1934, e as plantações de arroz irrigados no extremo sul da área indígena identificada.
Reformo parcialmente a decisão agravada para manter a proposta da FUNAI saída das propriedades rurais tituladas após a Constituição de 1934 ou que não estejam alcançados pela coisa julgada”.

O pedido dos efeitos jurídicos destas decisões liminares requerido pela União ao Presidente do STJ, na Suspensão de Liminar nº 94-RR, foi indeferido, tendo sido mantida pela Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental interposto contra a decisão indeferitória do Presidente do Tribunal.

Da mesma forma, a então Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, no exercício da Presidência, a Exma Senhora Ministra Ellen Gracie, em 29 de junho de 2004, indeferiu a mesma pretensão do MPF, nos autos da Suspensão Liminar nº 38-1/RR, decisão esta confirmada por unanimidade, pelos Ministros deste Supremo Tribunal Federal, em 01/09/2004, no julgamento do Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público Federal .

Em 13 de abril de 2004, o Ministro da Justiça firmou a Portaria nº 534, ratificou, “com as ressalvas contidas nesta Portaria, a declaração de posse permanente dos grupos indígenas Ingarikó, Makuxi,Taurepang, e Wapixana sobre a Terra Indígena denominada Raposa Serra do Sol”. Neste ato administrativo, além de manter a terra indígena submetida ao disposto no § 2º do art. 20 da Constituição, excluiu dos limites demarcados:
1. “a área do 6º Pelotão Especial de Fronteira (como já havia sido estabelecido na Portaria nº 820/98”;
2. os equipamentos e instalações públicos federais e estaduais atualmente existentes”;
3. o núcleo urbano atualmente existente da sede do Município de Uiramutã, no Estado de Roraima”;
4. “as linhas de transmissão de energia elétrica”; e
5. “os leitos das rodovias públicas federais e estaduais atualmente existentes”.

Tendo em vista os termos deste novo ato administrativo, com o julgamento procedente da Reclamação nº 2833, proposta pelo Ministério Público Federal, com o qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu sua competência para processar e julgar a Ação Popular nº nº 1999.42.00.000014-7, que então tramitava na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Roraima e a extinguiu, por perda superveniente de seu objeto.

Em conseqüência, o Presidente da República homologou a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em 15 de abril de 2005, adotando “Plano de consolidação da Terra Indígena Raposa após sua Homologação e outras Medidas Fundiárias Complementares”.

A este Plano de consolidação, somou-se o “Plano de destinação de terras públicas para o Estado de Roraima”, (cuja cópia requer-se a juntada aos autos) elaborado pelo INCRA, por intermédio do qual foi, como está assegurada a possibilidade de reassentamento de todos os não-índios que se encontravam nos limites da terra indígena Raposa Serra do Sol.

5. A improcedência das alegações suscitadas pelo Autor da Ação Popular e pelo Estado de Roraima

A improcedência das alegações do Autor são corroboradas pelas cópias de documentos juntados aos autos pelo Estado de Roraima. Ao informar os locais de votação na TIRSS, o atendimento à saúde indígena, com base em informações da Funasa, informações da Companhia de Águas e Esgotos de Roraima, quanto à aldeias indígenas com serviços de rede de abastecimento de água, bem como pelo atendimento de serviço de energia elétrica pela Companhia Energética de Roraima, além de informações da Secretaria de
Educação sobre as atividades oficiais de educação escolar indígena, inclusive em ensino superior de terceiro grau, evidencia-se que a TIRSS é ocupada por comunidades indígenas, que se beneficiam e querem se beneficiar, como cidadãos e cidadãs brasileiros, dos serviços devidos pelo Estado nacional.

Por outro lado, impugnam-se os papéis juntados aos autos pelo Estado de Roraima, requerendo desde já se desentranhamento dos autos, denominados como “Apreciação...”, com diversas numerações e datas, sem que conste qualquer referência à sua autoria e fonte, nos quais são consignadas afirmações falsas envolvendo comunidades indígenas e terceiros.

No que se refere à Declaração da Superintendente Regional Adjunta do INCRA, de 26/11/93, no sentido de que o título emitido em favor de Edmilson Cordeiro, e que posteriormente foi vendido para Itikawa Ind. Com. Ltda, "não padece de vícios insanáveis”, cumpre observar que se para a servidora do INCRA não havia vício insanável quanto aos atos praticados na ocasião por esta autarquia, tal assertiva não convalida o ato jurídico em questão, tendo em vista que sua nulidade decorre de expressa determinação constitucional inscrita no § 6º do art. 231 da CF. No caso, os beneficiários desta Declaração poderão, no máximo se habilitar em processo judicial de reparação de danos materiais contra a União, que por sua vez deverá exercer seu direito de regresso contra quem provocou tal prejuízo.

Conforme foi precisamente assinalado na Ementa do Acórdão da Remessa Ex Officio nº 96.01.08732-0/DF, cuja Relatora foi a então Juíza Federal convocada Selene Maria de Almeida, julgado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
“...
2. Toda a região norte-oriental do Estado de Roraima apresenta vestígios de ocupação imemorial indígena, pelos povos Wapixana, Makuxi e Taurepang, que além de numerosos, mantêm estreitos laços de parentesco, áreas comuns de exploração dos recursos naturais e rituais comuns, conforme reiterados relatos históricos, estudos e pareceres oficiais conhecidos.
3. Apesar da constatação da ocupação indígena, no início da década de 80 a FUNAI, utilizando critérios tecnicamente discutíveis ou até mesmo desconhecidos e despidos de amparo legal, retalhou a região em apreço em dezenas de áreas de dimensões reduzidas, deixando entre elas o espaço livre para o afluxo de ocupantes não índios, intensificado pela construção de estradas com traçado sobre as próprias áreas delimitadas e por outros incentivos oficiais ou semi-oficiais. Este fato atentou contra o modo de vida, a reprodução física e cultural das tribos mencionadas, pois dificultou a manutenção dos laços de parentesco entre as várias malocas, afastou a caça e a pesca e as expôs a numerosos conflitos com posseiros não índios que, a cada embate, acabavam estendendo mais os limites de suas atividades agropecuárias, extrativas e especulativas, não hesitando mesmo em adentrar áreas formalmente delimitadas como indígenas, como na hipótese objeto da presente ação civil pública”

Esta decisão, que se referia à Terra Indígena Canauanim, tradicionalmente ocupada por comunidades indígenas dos Povos indicados no Acórdão expressa com trágica certeza, o que se buscou evitar com a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, nos limites declarados no ato impugnado nesta ação popular.

Não existe, na Constituição Federal, como na legislação infraconstitucional e regulamentar que dispõem sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas e sua demarcação administrativa pela União quaisquer referências que permitam indicar ou mesmo sinalizar a perspectiva de que uma terra tradicionalmente ocupada por povos indígenas deva ser demarcada de uma forma ou de outra.

Os limites a serem demarcados e consequentemente a conformação de seu perímetro e dimensão territorial decorrem, sempre, inclusive como já se verificava na vigência da Constituição Federal de 1967/1969, nos termos do disposto no então vigente art. 198, como nos termos previstos no art. 231 da Constituição Federal, da compreensão e da comprovação da ocupação da terra, de acordo com os usos e costumes de cada grupo étnico, ou mesmo de mais de um grupo étnico que coabitem uma mesma região geográfica, cientes de que estes grupos sociais étnica e culturalmente distintos entre si distribuem-se nos espaços territoriais e usufruem das riquezas naturais nelas existentes, de acordo com suas formas próprias de organização social, seus usos, costumes, línguas, crenças e tradições.

Quando se está diante, portanto, do desafio no sentido de demonstrar e comprovar se uma terra é tradicionalmente ocupada por índios, não existe a hipótese de considerá-la de forma contínua ou descontínua, ou mesmo na forma de “ilhas”, como se tem divulgado na imprensa.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios somente poderão ser corretamente consideradas dessa forma, se forem garantidas, por demarcação administrativa, ou por decisão judicial nas suas corretas dimensões, de forma que possibilitem às comunidades dos povos indígenas: as habitarem em caráter permanente; as utilizarem para suas atividades produtivas; preservarem os recursos ambientais considerados imprescindíveis e necessários a seu bem-estar e as necessárias à reprodução física e cultural destes povos indígenas.

Conceber a demarcação de uma terra indígena sem contemplar estes aspectos, que, afirme-se são requisitos mínimos concebidos pelos constituintes originários implica em submeter as comunidades indígenas beneficiárias destes atos administrativos, como observado no Acórdão anteriormente transcrito, a situações que prejudicam e até mesmo inviabilizam sua existência enquanto povos indígenas ou grupos sociais étnica e culturalmente distintos e diferenciados entre si e da sociedade brasileira.

A situação em que vivem comunidades indígenas dos povos Kaiowá e Ñadeva, no Estado do Mato Grosso do Sul, é atualmente a demonstração dramática da concepção de se demarcar as terras indígenas em limites reduzidos e diminutos, liberando-se as áreas em volta das terras indígenas demarcadas para a apropriação privada, por intermédio de alienação pelo Estado federado, com a subseqüente titulação do domínio em nome de pessoas naturais e jurídicas nacionais ou estrangeiras.

A exemplo do que ocorre em várias terras indígenas demarcadas nas décadas de 60, de 70 e de 80, que atualmente são objeto de insistentes pedidos de revisão de limites formulados por comunidades indígenas, inclusive com o apoio de representantes do Ministério Público Federal e até mesmo com decisões judiciais, os povos indígenas Kaiowá e Ñandeva no Estado do Mato Grosso do Sul necessitam e para tanto a Funai firmou com o Ministério Público Federal um Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, exatamente para rever os limites das terras demarcadas, ou mesmo demarcar as terras tradicionalmente ocupadas por comunidades destes povos indígenas, que vivem efetivamente “ilhadas” por fazendas que, além de explorarem a mão de obra barata dos trabalhadores indígenas, ameaçam e constrangem suas comunidades e lideranças quando implementam a retomada da posse das terras que tradicionalmente ocupam, mas que estão invadidas por não-índios.

Os registros de suicídios e violências entre membros destas comunidades indígenas, que tem provocado um grave aumento da população indígena carcerária no Estado do Mato Grosso do Sul, são expressões da conseqüência decorrente da desorganização social que a limitação do espaço territorial tem provocado, junto com outros fatores nefastos que atingem estas comunidades indígenas.

Por oportuno, convém relembrar que após o término da ditadura militar, período no qual muitas terras indígenas foram demarcadas com limites reduzidos, no Governo Sarney, por influência do Projeto Calha Norte, foi concebida a política de demarcação de terras indígenas, distinguindo-as em razão de improcedente e equivocado critério de “aculturação” dos índios, conforme previsto no Decreto nº. 94.946, de 1987. Os índios considerados “aculturados” teriam suas terras demarcadas como “colônias indígenas” e os índios “não-aculturados” teriam suas terras demarcadas como “áreas indígenas”. Esta concepção foi aplicada nas terras indígenas localizadas no alto rio negro e nas terras do povo Yanomami. No Rio Negro, as terras indígenas foram demarcadas como “colônias indígenas”, cercadas por florestas nacionais e as terras yanomami foram demarcadas como “áreas indígenas”, também cercadas por florestas nacionais.

Considerando que nas florestas nacionais era admitido o desenvolvimento de atividades econômicas, de acordo com planos de manejo, resulta que o propósito destas concepções políticas era o de demarcar as terras indígenas com limites reduzidos, liberando as áreas em volta para o desenvolvimento de atividades econômicas privadas, cujo resultado se destinaria, conforme expressamente previsto no “Projeto Calha Norte”, para a exportação, já que as áreas fronteiriças onde estas terras indígenas se localizam como também ocorre em relação à Terra Indígena Raposa Serra do Sol, eram concebidos como “corredores de exportação”.

Curioso observar novamente, que na mesma ocasião em que o Governo Sarney implementava sua política de demarcação de terras indígenas concebida por segmentos militares, na Constituinte, as forças conservadoras, organizadas no que se denominou como “centrão” desenvolviam intensa movimentação no sentido de defender que as terras indígenas fossem constitucionalmente previstas como sendo as terras “de posse imemorial onde os índios se achassem permanentemente localizados“.

Com a aprovação do texto do atual art. 231 da CF, a pretensão conservadora se viu derrotada, o que levou inclusive à revisão da demarcação das terras indígenas do Rio Negro e Yanomami, no Governo Collor de Mello.

Não obstante, estes seguimentos conservadores jamais abandonaram seu verdadeiro propósito no sentido de criar condições para aprovar normas ou regulamentos que impliquem na restrição da demarcação das terras indígenas. Na época foram intensas e agressivas as reações militares e de setores políticos conservadores e de direita contra a revisão da demarcação destas terras indígenas.

A pressão e as reações contra esta concepção política se desenvolveram tanto no Governo Collor, ocasionando a edição do Decreto nº. 22/91, como no Governo de Fernando Henrique Cardoso, no qual foi concebido pelo então Ministro da Justiça Nelson Jobim, os termos do atual Decreto nº. 1.775/96, que contempla uma fase procedimental para acomodar as reações contra a definição dos limites a serem demarcados. Trata-se da já mencionada fase do “contraditório”, justificada sob o amparo de garantia constitucional inscrita no inciso LIV e LV do art. 5º da CF.

É neste contexto que atualmente se situa o embate judicial que se trava em torno da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, no qual a velha tese, já praticada com resultados desastrosos para os povos indígenas e para o país, de que as terras indígenas devem ser demarcadas com limites reduzidos, seja como colônias ou áreas indígenas, seja como “ilhas”, ou áreas descontínuas, busca novo fôlego.

5.1. Ofensa ao princípio do devido processo legal, em razão de vícios no procedimento administrativo de demarcação da Terra Indígena da Raposa/Serra do Sol”.

Ao contrário do que é sustentado pelo Autor e pelo Estado de Roraima, com base em Relatório Parcial de uma Comissão de Peritos constituída por Juiz Federal nos autos de Ação Popular já extinta e tendo presente a análise dos procedimentos administrativos destinados à demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol:

• No procedimento administrativo para a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol contou-se com a participação indígena, tendo sido garantida a possibilidade de todos participarem e acompanharem a tramitação do procedimento administrativo;

• A participação do Governo do Estado de Roraima não foi comprometida, em especial em razão do contido no Processo nº 1163/96, no qual foram deduzidas as contestações do Estado de Roraima ao Relatório de Identificação da terra indígena Raposa Serra do Sol;

• As contribuições de “membros da comunidade científica ou especialistas sobre o grupo indígena envolvido”, ao contrário que foi alegado pelo autor foi devidamente considerada nos limites da faculdade assegurada ao Grupo Técnico, conforme previsto no § 4º do art. 2º do Dec. 22/911 e no § 4º do art. 2º do Dec. 1775/96;

• Ao contrário do alegado e não provado pelo Autor, não foi incluído no Grupo Técnico de identificação e delimitação qualquer representante da Igreja Católica, mas profissionais com notórios conhecimentos jurídicos sobre a realidade objeto dos procedimentos administratios;

• Os Municípios à época envolvidos, Boa Vista e Normandia, tiveram assegurada a possibilidade de participação no procedimento administrativo, como ocorreu com o Município de Normandia, que apresentou contestações ao Relatório de Identificação, autuadas no Processo/Funai/Bsb nº 1439/96;

• Os produtores agropecuários, os comerciantes estabelecidos nas localidades, os garimpeiros, e os demais interessados na demarcação da terra indígena foram amplamente considerados, tanto que apresentaram suas contestações, todas autuadas e analisadas, nos Processos nºs 1185/96, 1258/96, 1259/96, 1264/96, 1265/96, 1266/96 e 0122/99, inclusive de forma específica no Despacho nº 80, de 1996, do então Ministro da Justiça Nelson Jobim, que as rejeitou integralmente;

• O Grupo Técnico constituído na vigência do Dec. 22/91, posteriormente funcionou sob as normas do Dec. 1775/96, aproveitados todos os atos administrativos até então realizados, tendo sido apresentados o Relatório circunstanciado de Identificação e Delimitação, nos termos previstos no § 6º do art. 2º do Dec. 22/91, que é reiterado no Dec. 1775/96, caracterizando a terra indígena a ser demarcada;

• Os estudos antropológicos juntados aos autos do procedimento administrativo pela antropóloga Maria Guiomar e Paulo Santilli aprovados pelo Presidente da Funai e pelo Ministro de Estado da Justiça Renan Calheiros e convalidados pelo Presidente da República, contém uma ampla coletânea de peças completamente interdependentes, formando um corpo lógico indicando a demarcação enfim efetivada e homologada;

• O Relatório de identificação e delimitação não deve analisar, por se tratar de matéria estranha ao objeto do procedimento administrativo de demarcação, qualquer aspecto ou indicar conclusões sobre tópicos, tais como:
• a . reflexos sobre os interesses da Segurança e da Defesa Nacionais;
• b. Reflexos sobre a importância da região para a economia do Estado de Roraima;

• A Portaria 534/2005 englobou na demarcação das terras indígenas Raposa Serra do Sol a área constante do Parque Nacional Monte de Roraima, criado pelo Decreto 97.887, de 28.07.89, por ser uma área tradicionalmente ocupada por índios, tendo sido prevista forma de administração ambiental e indigenista, decorrente da dupla afetação desta relevante região do país;

• A Portaria 534/2005 englobou a área tradicionalmente ocupada pelos Ingarikós, já demarcada por ser administrativamente mais adequado e constitucionalmente possível, já que todas são bens da União.

5.2. Riscos à integridade da soberania do Estado brasileiro em razão da TIRSS se localizar na Faixa de Fronteira

O Autor popular e o Estado de Roraima suscitam o debate de que a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, por estar localizada na Faixa de Fronteira, implicaria riscos à integridade quanto à soberania territorial do Estado brasileiro, na região, considerando, conforme alegação atribuída a um Oficial do Exército brasileiro, a noticiadas pretensões territoriais de país vizinho ao Brasil sobre área de outro Estado igualmente vizinho, além de observações quanto à supostos interesses da Organização das Nações Unidas em relação à redução ou constrangimento sobre o instituto da soberania nacional.

Importa destacar desde já, que o Autor alega estes óbices atribuídos a uma autoridade militar brasileira, mas não produz prova alguma em relação a tais aspectos então suscitados.

Além disso, não se pode olvidar que circunstâncias como as referidas relacionadas a supostos riscos à integridade territorial do Estado Brasileiro, no que se refere às terras indígenas encontram respostas no ordenamento constitucional em vigor.

Com efeito, o disposto no § 5º do art. 231 da CF estabelece que “...por interesse da soberania do País..” e “...após deliberação do Congresso Nacional” é assegurada a possibilidade de remoção de comunidades indígenas das terras que tradicionalmente ocupam, garantido o retorno delas a estas terras, tão logo cessem os riscos que ensejaram a remoção.

Trata-se, portanto de hipótese constitucional de remoção temporária de índios das terras que tradicionalmente ocupam, por interesse da soberania do País.

Esta regra responde, assim, duas questões relacionadas à ocupação de povos e comunidades indígenas em terras localizadas na Faixa de Fronteira, prevista no § 2º do art. 20 da CF:
1ª) não há óbice constitucional à demarcação de terras indígenas localizadas na faixa de fronteira;
2ª) sempre que existir efetivo risco ou ameaça à integridade territorial do Estado Brasileiro, por interesse da soberania do País, será possível, mediante prévia deliberação do Congresso Nacional a remoção temporária dos índios das terras que tradicionalmente ocupam.

Não teria sentido a previsão da exceção inscrita no § 5º do art. 231 da CF, relacionada ao interesse da soberania do País, não fosse a circunstância de que a presença indígena nas terras que tradicionalmente ocupam, seja onde estiverem localizadas não acarrete qualquer problema ao Estado brasileiro.

Trata-se de solução normativa que compatibiliza os interesses dos povos indígenas em relação às terras que tradicionalmente ocupam, com as necessidades do Estado, relacionadas à defesa e proteção de seu território, como expressão da soberania estatal.

Situa-se no mesmo nível de equacionamento normativo, a constatação, ao contrário do que alguns ainda sustentam, no sentido de não ser necessária para a demarcação e a homologação da demarcação de terras indígenas localizadas na faixa de fronteira, a prévia manifestação do Conselho de Defesa Nacional.

Trata-se de concepção equivocada no sentido de sustentar a tese da ilegitimidade do Presidente da República para homologar a demarcação de terras indígenas, pelo fato deste ato administrativo dever ser precedido de apreciação e manifestação do Conselho de Defesa Nacional, “na forma prescrita pelo art. 91, parágrafo 1°, inciso III, da CF”, quando uma terra indígena se situe “na faixa de 150 quilômetros de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional”.

O Presidente da República não está obrigado a submeter a homologação de demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por índios à prévia manifestação do Conselho de Defesa Nacional.

Nos precisos termos do caput do art. 91 da CF, o Conselho de Defesa Nacional é um “órgão de consulta do Presidente da República”.

O § 1º deste art. 91 da CF, ao fixar as matérias de competência do Conselho de Defesa Nacional não prevê a manifestação prévia sobre a homologação da demarcação de terras indígenas.

Nem a Lei n° 6634/79, que “dispõe sobre a Faixa de Fronteira” e nem a Lei n° 8183/91, que “dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional” prevêem qualquer manifestação, assentimento ou anuência prévia em relação à demarcação ou à homologação da demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por índios.

Cogitar que o disposto no inciso III do § 1º do art. 91 da CF enseja a interpretação de que ao Conselho de Defesa Nacional compete opinar sobre a homologação de demarcação de terras indígenas, consiste em exercício insano de hermenêutica.

Este dispositivo constitucional prevê a competência do Conselho de Defesa Nacional para “propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo”.

As terras tradicionalmente ocupadas por índios destinam-se, nos termos do que estabelecem o § 2º do art. 231 da CF, à posse permanente pelos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. De acordo com o disposto no § 4º do mesmo art. 231, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. É ainda, vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo as hipóteses expressamente previstas no § 5º do art. 231 da CF.

Considere-se ainda serem “nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvando relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar...”.

Diante deste ordenamento constitucional em relação aos direitos territoriais indígenas, não resta dúvida que qualquer critério ou condição destinada à utilização de terras indígenas, considerando-as “indispensáveis à segurança do território nacional”, ou mesmo qualquer medida administrativa ou manifestação do Conselho de Defesa Nacional sobre o efetivo uso das terras, por se localizarem na Faixa de Fronteira, que implique qualquer limitação ou restrição à posse e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes nas terras que tradicionalmente ocupam, serão considerados atos nulos, por força do que estabelece o § 6º do art. 231 da CF.

A única exceção a esta regra consiste na previsão de lei complementar dispondo sobre atos de relevante interesse da União em terras indígenas. Mas esta lei complementar não existe.

Este, por oportuno consiste no fundamento quanto à inconstitucionalidade parcial do Decreto nº 4.412, de 2002, no que se refere à possibilidade de instalação e construção em terras indígenas de instalações militares e da polícia federal. Estas obras, como a construção de bases militares e postos policiais em terras indígenas localizadas em faixa de fronteira, são, inegavelmente hipóteses de relevante interesse da União. Porém, em respeito à normatização concebida pelos constituintes originários, estes atos e obras que implicam ocupação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, terão validade na medida em que estejam previstos na referida lei complementar que venha a dispor sobre os atos de relevante interesse da União.

Além disso, não tem cabimento imaginar que o Chefe de Estado possa estar submetido, condicionado ou subordinado à prévias manifestações de um órgão, como o Conselho de Defesa Nacional, que se reúne somente quando é por ele convocado, conforme consta no art. 3° da Lei n° 8.183/91.

Convém destacar ainda, o seguinte trecho do Parecer GQ-81, da Advocacia Geral da União, de 25 de julho de 1995, elaborado pelo Consultor da União, Dr Miguel Pró de Oliveira Furtado, aprovado pelo Presidente da República em 6 de dezembro de 1995 , também transcrito na Informação n° AGU/RA – 16/2005, às fls. 1053/1054, destes autos:
“6. Reexaminada a questão com mais vagar, penso, hoje, não ser necessária a ouvida do Conselho de Defesa Nacional. Esse novo entendimento funda-se no fato de que ao ilustre Conselho compete propor critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional, opinando sobre o seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira. Ora, quando se trata de áreas indígenas, os critérios e as condições de utilização delas pelos índios são precisamente os que estão fixados na Constituição federal, no capítulo VIII do Título VIII (arts. 231 e 232). Nenhuma margem, pois, sobra ao douto Conselho nesse campo.
7. De outro lado, na qualidade órgão de consulta do Presidente da República (C.f., art. 91), compete ao Conselho de Defesa pronunciar-se sempre que o Presidente queira ouvi-lo sobre qualquer das matérias especificadas no § 1º do art. 91 da Constituição federal e, especialmente, quando o Presidente haja de expedir ato normativo de natureza geral nas hipóteses do inciso III do mesmo parágrafo.”.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 25.483, que impugnava exatamente o Decreto de homologação da demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, por unanimidade de votos, acompanhando o Voto do Relator, o Exmo Senhor Ministro Carlos Ayres Brito, concluiu, conforme precisamente consignado na Ementa do Acórdão, que:
“...
Cabe à União demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (caput do artigo 231 da Constituição Federal). Donde competir ao Presidente da República homologar tal demarcação administrativa.
A manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira.
...”

Quanto à alegada “intenção da ONU de restringir a atuação das forças armadas em território indígena”, convém esclarecer tratar-se de preocupação quanto a referências contidas na “Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas/”, que por ocasião da propositura da ação popular estava em discussão, mas que em 13 de setembro de 2007 foi aprovada pela Assembléia Geral da ONU.

Em que pese a “Declaração” reconhecer aos Povos Indígenas no seu art. 3°, o “direito à livre determinação” é necessário ponderar que em todos os dispositivos da “Declaração da ONU”, na medida em que são assegurados os direitos aos Povos indígenas, são também remetidas indicações para que os Estados nacionais administrem formas próprias que proporcionem o respeito às especificidades étnicas e culturais dos Povos Indígenas, em todas as áreas de seus interesses.

Emerge desta nova referência normativa internacional em relação aos povos indígenas, o princípio que deve nortear as relações dos Estados nacionais com os Povos Indígenas, por intermédio da participação destes de forma previamente informada e consciente, para que se possibilitem eventuais consentimentos “livres, prévios e informados” pelos Povos Indígenas.

Neste contexto normativo, não só em razão da ressalva contida no art. 46 da “Declaração” , mas fundamentalmente em razão do conteúdo de todos os seus dispositivos, a “livre determinação” assegurada no art. 3º da “Declaração” pode ser interpretada no patamar do instituto da “autonomia”, que no âmbito da organização política e jurídica de cada Estado venha a ser previsto e assegurado.

Neste sentido, não se pode desconsiderar que o disposto no caput do art. 231 da Constituição Brasileira, ao reconhecer aos índios suas formas próprias de organização social, seus costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam e ao estabelecer competir à União promover o respeito aos bens indígenas, o constituinte originário projetou para o cenário jurídico nacional uma base institucional de relacionamento do Estado e da sociedade brasileira com os índios, segundo a qual está constitucionalmente assegurado o respeito à diversidade étnica e cultural como fonte normativa das relações jurídicas dos povos e comunidades indígenas, como expressão do instituto de autonomia que norteia as atuais condições de vida dos povos indígenas no âmbito da organização do Estado brasileiro, em perfeita sintonia com o instituto da soberania do Estado.

Trata-se, da projeção de um novo paradigma da compreensão do instituto da soberania dos estados nacionais, de forma a se respeitar as diversidades étnicas e culturais destes povos, como expressões sociais e políticas legítimas no âmbito dos territórios dos Estados nacionais, de maneira mais profunda.

Nesta mesma linha de compreensão, a referência contida no art. 30 da “Declaração da Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas”, segundo o qual “não se desenvolverão atividades militares nas terras ou territórios dos Povos Indígenas, a menos que o justifique uma razão de interesse público pertinente, ou que se tenha livremente acordado com os povos indígenas interessados, ou que estes o tenham solicitado”, busca balizar critério objetivo no sentido de equalizar relações entre os Povos Indígenas e os interesses militares dos Estados nacionais, de forma que possibilite a compatibilização destes dois aspectos relevantes, sem que um deles se sobreponha ao outro.

Em relação à preocupação quanto a esta sobreposição, convém situar o contido no referido art. 30 da “Declaração”, em realidades de muitos países nos quais grandes extensões de terras indígenas se vêem ocupadas por forças militares do Estado nacional, gerando a categorização de serem “territórios indígenas militarizados”.

Com o intuito de se evitar esta sobreposição de um interesse sobre o outro é que o art. 30 da Declaração da ONU indica o procedimento recomendado no seu parágrafo 2º, no sentido de que:
“os Estados celebrarão consultas eficazes com os povos indígenas interessados, por meio de procedimentos apropriados e em particular por meio de suas instituições representativas, antes de utilizar suas terras ou territórios para atividades militares”.

Do exposto, conclui-se pela inexistência de quaisquer riscos de comprometimento à integridade territorial e à soberania do Estado brasileiro com a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, como não ocorre com as quase 200 terras indígenas demarcadas na faixa de norte a sul da fronteira do Brasil, conforme informações disponibilizadas pelo Departamento de Assuntos Fundiários da Funai.

5.3. Marco temporal para definição da ocupação tradicional da terra pelos índios e Terras indígenas como terras devolutas do Estado

O Estado de Roraima invoca o enunciado da Súmula nº 650 do Supremo Tribunal Federal como fundamento de alegação improcedente, no sentido da existência de um “marco temporal” com base no qual se conforme a definição da ocupação tradicional da terra pelos índios.
O enunciado da Súmula 650 do STF decorre de pacífica jurisprudência do Tribunal, em recursos onde se discutiu o interesse da União e consequentemente a competência jurisdicional da Justiça Federal, em processos de usucapião em municípios do Estado de São Paulo.

A União sustentava que seu interesse nas demandas decorria do fato de que com a extinção dos aldeamentos indígenas, as terras reverteriam para o pleno domínio e posse da União.

Como a Justiça Federal de São Paulo e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região rejeitaram tais pretensões, a União viabilizou o conhecimento pelo STF, de Recursos Extraordinários.

Adotando o julgamento do RE nº 219.983 como um de seus principais precedentes, o STF concluiu que a União não tinha interesse jurídico nas demandas, pelo fato de que as terras de aldeamentos indígenas extintos revertiam para os Estados Federados e não para a União, que somente a partir da vigência da Constituição de 1967 passou a ter o domínio efetivo destas terras.

A polêmica, porém em relação às terras de extintos aldeamentos indígenas surge com o disposto na alínea “h” do art. 1º do Decreto-Lei nº 9760, de 5 de setembro de 1946, ao relacionar “entre os bens imóveis da União”, “os terrenos dos extintos adeiamentos de índios e das colônias militares, que não tenham passado, legalmente, para o domínio dos Estados, Municípios ou particulares”.

No julgamento da Representação nº 1.100, Relator, o Ministro Néri da Silveira, demonstrou que:
“Dessa maneira, de referência aos aldeamentos indígenas extintos, pelo abandono de seus habitantes, antes de 1891, as terras eram do Estado, que, então, sobre elas podia dispor, conforme a tradição constitucional, desde a primeira Constituição Republicana, em legislação específica. Somente em 1946, o Decreto-Lei nº9.760 veio a incluir os terrenos de extintos aldeamentos de índios, entre os bens da União, desde que legalmente não tenham passado para o domínio dos Estados, Município ou particulares. Assim, até o Decreto-Lei nº 9.760/1946, os aldeamentos de índios que tenham sido abandonados, a partir da Constituição de 1891, continuaram terras devolutas dos Estados, salvo se localizados em áreas indispensáveis à defesa da fronteira, fortificações, construções militares ou em Territórios Federais, que o sistema constitucional considerava terras devolutas da União, conforme as normas acima referidas. De fato, até aí, nenhuma norma federal veio dispor diferentemente. Dessa maneira, porque terras devolutas estaduais, as ocupadas por indígenas, se abandonadas definitivamente, até o Decreto-Lei nº 9760/1946, sobre elas podiam os Estados dispor. A partir daí, os aldeamentos de índios, que vieram a se extinguir, já se tornaram terras pertencentes à União, em face do art. 1º, letra “h”, do Decreto-Lei 9760/1946, pela imediata incidência dessa norma legal”

No precedente que ensejou a adoção da Súmula 650, pelo STF, consagrou-se, porém o entendimento firmado pelo TRF da 3ª Região, no sentido de que:
“...
IV – O interesse manifestado pela União Federal sobre o imóvel usucapiendo, que se situaria no perímetro de aldeamento indígena extinto, não tem como ser acolhido, pois estriba-se no art. 1º, ‘h’, do D.L. 9.760/46, editado sob a égide da Carta de 1937, e que não foi recepcionado pela Constituição que lhe é superveniente, a de 1946, cujo art. 34 arrolava, de forma exaustiva, os bens pertencentes à União, não incluindo, dentre eles, os aldeamentos indígenas extintos....”

Mais recentemente, porém, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 255, relativo a dispositivo da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, o Relator, Min. Ilmar Galvão votou no sentido de que se considerem bens da União, os aldeamentos extintos antes da edição da Constituição de 1891 . Até o pedido de vista do Min. Cezar Peluso, com o entendimento adotado pelo Min. Ilmar Galvão já somavam os votos de cinco Ministros, formando maioria. Esta circunstância pode ensejar a conformação de efetivo “marco temporal”, a partir do qual as terras de extintos aldeamentos indígenas sejam considerados como terras devolutas dos Estados.

O fato, porém de repercussão para estes autos, consiste em que está provado no procedimento administrativo destinado à demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, que a ocupação da terra pelos índios é anterior ao início da vigência da Constituição de 1891 e jamais deixou se ocorrer.

Em seu Voto, condutor do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurélio observa:
“A esta altura, cabe indagar: nas previsões das Cartas pretéritas e na da atual, no que alude a ‘...terras que tradicionalmente ocupam...’, é dado concluir estarem albergadas situações de há muito ultrapassadas, ou seja, as terras que foram, em tempos idos, ocupadas por indígenas? A resposta é, desenganadamente, negativa, considerado não só o princípio da razoabilidade, pressupondo-se o que normalmente ocorre, como também a própria letra dos preceitos constitucionais envolvidos. Os da sCartas anteriores, que versaram sobre a situação das terras dos silvícolas, diziam da ocupação, ou seja, de um estado atual em que revelada a própria posse das terras pelos indígenas. O legislador de 1988 foi pedagógico. Após mencionar, na cabeça do artigo 231, a ocupação, utilizando-se da expressão ‘...as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens’, veio, no § 1º desse mesmo artigo, a definir o que se entende como terras tradicionalmente ocupadas”.

Portanto, o enunciado da Súmula 650 não se aplica à hipótese dos autos. Conforme foi observado pelo Min. Marco Aurélio na conclusão de seu voto, ao considerar impertinente a invocação feita no parecer do Ministério Público Federal ao RE nº 183.188, “nele se fez presente controvérsia a envolver terras demarcadas e habitadas por indígenas”, como se dá na hipótese destes autos.

E na eventual ocorrência de interrupção da posse da terra por comunidades indígenas em razão de atos de violência, como as invasões de suas terras noticiadas e detalhadas no referido procedimento administrativo, tais atos agressivos não acarretam a conformação de aldeamento indígena extinto.

Esta condição, somente pode ser considerada juridicamente válida, se o abandono tiver sido voluntário e sem constrangimento de qualquer natureza.

Neste sentido, convém lembrar a observação feita pelo Min. Néri da Silveira, em seu voto na ACO 323/MG:
“...e se houve remoção, como ficou demonstrado nos autos, de forma violenta, isso não as descaracterizou como terras de índios”

Além disso, no que se refere especificamente à Terra Indígena Raposa Serra do Sol, relevante notar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Agravo Regimental na Petição nº 3755/RR, por intermédio do qual o Estado de Roraima pleiteava que a Ação Civil Pública em questão não fosse extinta, por perda de objeto, tendo em vista que o réu havia recebido o pagamento de indenização de benfeitorias e saído da terra indígena, sob a alegação de que a demanda deveria prosseguir porque a área objeto do litígio era devoluta, o Tribunal, por unanimidade acompanhou o voto do Relator, Ministro Carlos Brito, fundamentando sua decisão neste particular ponto nodal do recurso, da seguinte forma sintetizada no Acórdão de seu julgamento:
“2. Ainda que se entenda aplicável tal dispositivo apenas aos casos de assistência simples, o fato é que a perícia constante dos autos atesta que a área em litígio não está compreendida ‘nas terras devolutas do Estado de Roraima’”

5.4. Relatório da Comissão de Peritos na Ação Popular que tramitou no Justiça Federal de Roraima e no STF

O Autor e o Estado de Roraima invocam os elementos de análise apresentados no Relatório da Comissão de Peritos nomeada na Ação Popular nº 1999.4200.000014-7, que tramitou contra a demarcação da TIRSS, na Justiça Federal de RR.

Ocorre que este documento não se presta como elemento de prova idôneo, ainda mais considerando os termos da manifestação do antropólogo Prof. Dr. Erwin Heinrick Frank, membro da mesma Comissão Interdisciplinar, juntado aos autos pelo próprio Estado de Roraima, às fls. 7711 a 7847.

No mesmo sentido, os elementos apresentados no referido Relatório da Comissão de Peritos são igualmente contestados, na linha dos argumentos bem desenvolvidos pelo Prof. Dr Erwin Frank, pelo “Parecer dos Assistentes Técnicos do Ministério Público Federal relativo à Perícia Interdisciplinar determinada pelo Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal Substituto da 1ª Vara da Seção Judiciária de Roraima”, juntado aos autos pela Funai.

Outra prova relevante e que contesta integralmente os elementos apresentados pela referida Comissão de Peritos consiste no laudo pericial elaborado pelo Prof. Dr Paulo Santilli, no Processo nº 91.13363-9, igualmente juntado aos autos pela Funai, às fls. 1660.

Estes elementos de prova desfazem por completo as improcedentes afirmações e conclusões adotadas no mencionado Relatório e nos Relatórios das Comissões Externas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, como contestam também os termos das análises e conclusões de Comissão de Peritos nomeada pelo Estado de Roraima, juntado aos autos às fls. 6312, bem como do parecer do assistente técnico do Estado de Roraima, às fls. 6612 destes autos.

5.5. Desconstituição de Município e de títulos imobiliários por Decreto Presidencial e a questão dos centros populacionais

No que se refere à alegada impossibilidade de um Decreto do Presidente da República desconstituir Municípios e títulos imobiliários, importa observar que os atos que ensejaram a criação de Municípios integralmente incidentes em terras indígenas, como ocorre com o Município de Uiramutã, na TIRSS, bem como com os títulos imobiliários nela incidentes, sua desconstituição decorre de expressa disposição constitucional inscrita no § 6º do art. 231 da Constituição, por serem nulos de pleno direito.

Com efeito, o Decreto do Presidente da República que homologou a demarcação da TIRSS não desconstituiu coisa alguma. Os atos que visam e implicam na ocupação, a posse e o domínio de terras tradicionalmente ocupadas por índios é que são nulos, independemente de sua demarcação administrativa.

Da mesma forma, a existência de vilas, ou centros populacionais ocupados por não-índios, em terras tradicionalmente ocupadas por índios é impossível, por força do disposto no já citado § 6º do art. 231 da CF, tendo em vista que restringem e constrangem o direito constitucional dos índios à posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais existentes no solo, nos rios e nos lagos das terras que tradicionalmente ocupam.

A propósito, convém esclarecer que as Vilas Socó, Mutum e Água Fria não mais existem. Seus ocupantes não-índios foram ou poderão vir a ser, caso aceitem, reassentados pelo INCRA em outras terras, em condições dignas para o desenvolvimento de suas atividades agrícolas e pecuárias.

5.6. Superposição de terras indígenas e Parque Nacional

Quanto à alegada impossibilidade de superposição de terras indígenas e Parque Nacional, como no caso do Parque do Monte Roraima, importa observar que não havendo restrições à posse permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas naturais a que os índios têm direito constitucional, nada impede que o poder público afete parte de uma terra indígena como uma unidade de conservação.

No caso específico do Parque Nacional do Monte Roraima, a gestão que será feita da região deverá proporcionar a compatibilização da necessidade pública na preservação ambiental, com o respeito aos direitos constitucionais dos povos indígenas.

5.7. Quanto ao comprometimento do princípio federativo

O Autor alega que a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol acarretaria prejuízo ao Estado de Roraima, na medida em que a União estaria suprimindo desta unidade da federação terras que seriam suas. Dessa forma, por não estar assegurada a participação da unidade da federação no procedimento administrativo acarretam-se reflexos na economia do Estado, em razão de impactos “na produção agropecuária do Estado de Roraima”.

O Autor, além de suscitar fundamento eminentemente jurídico constitucional, invoca aspectos que carecem de comprovação nos autos, que o Autor, reitere-se não pretendeu implementar, na medida em que sequer se manifestou sobre a produção de provas, não obstante regularmente intimado por despacho do Relator.

Com efeito, o Autor não comprovou no processo que a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol acarretaria reflexos na economia do Estado, em razão de alegados impactos na produção agropecuária estadual.

Por outro lado, convém esclarecer que os alegados impactos na produção agropecuária do Estado ocorrerão com o aumento da atividade produtiva das 194 comunidades indígenas Macuxi, Wapixana, Taurepang, Ingarikó e Patamona, que atualmente detém 35.000 (trinta e cinco) mil cabeças de gado, produzem cerca de 50 (cinqüenta) toneladas de milho, 10 (dez) toneladas de arroz e 10 (dez) toneladas de feijão, além de intensa produção de farinha de mandioca, goma e beiju.

As comunidades indígenas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, além de viabilizarem o sustento de uma população constituída por cerca de 20.000 (vinte mil) pessoas, abastecem as cidades de Roraima, em especial a capital do Estado, Boa Vista.

Por outro lado, é necessário esclarecer que todos os ex-fazendeiros que invadiam a terra indígena e exploravam atividades pecuárias, desde 1999 não mais se encontram na terra indígena.

Os atuais não-índios, que ocupam a terra indígena Raposa Serra do Sol e que exploram a atividade de rizicultura, além de serem beneficiários de imoral lei estadual que os isenta do pagamento de tributos estaduais de 1998 a 2018, vendem toda sua produção para outras unidades da federação e para outros países, não proporcionando quaisquer benefícios para a população do Estado e muito menos para a economia estadual.

Além disso, estes empresários passaram a explorar estas atividades após a demarcação da terra indígena em questão, como ocorreu com Paulo César Quartiero, conforme consignado pelo Min. Carlos Brito, no seguinte trecho de despacho nos autos da Petição nº 3744, que consiste em ação possessória proposta por ele em agosto de 2004:
“...É bom relembrar que o requerente possui dois imóveis na região: a Fazenda Depósito e a Fazenda Providência (fls. 512/513). Entretanto, apenas a última é objeto deste feito, segundo a nicial.
8. Acontece que a Funai, pela respectiva comissão de sindicância, classificou como ‘derivadas de má-fé’ as benfeitorias implantadas nessa última fazenda. Portanto, sem direito a qualquer indenização. É o que consta da Resolução nº 195/2007(fls. 553).
9. É claro que tal classificação – ao lado de outras – não é definitiva, pois está sob o crivo do Judiciário. Todavia, para efeito de liminar, há de se leva-la em consideração se comparada com o depoimento do próprio autor, prestado na Justiça Federal de Roraima, no dia 14.09.2004.
10. Naquela data – prossigo o raciocínio -, o depoente afirmou que ‘é possuidor da Fazenda PROVIDÊNCIA há três anos’ (fls. 62). Portanto, desde o ano de 2001. O que significa três anos depois da demarcação levada a efeito pela portaria ora atacada, nº 820/98.
11. Em outras palavras, quando o postulante se apossou da Fazenda Providência ela já integrava a Reserva Indígena Raposa Serra do Sol.”

A propósito das invasões dos arrozeiros na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, considere-se ainda o texto “O Avanço de Monoculturas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol”, de autoria de Vicenzo Lauriola, Arnaldo Carneiro Filho e Jorge da Costa, Pesquisadores do Instituto de Pesquisas da Amazônia – INPA e Gercimar Morais Malheiro, de Técnico Agro-Ambiental Indígena, do povo Macuxi, Coordenador do Setor de Projetos do Conselho Indígena de Roraima – CIR, juntado aos autos pela Funai.

Quanto à alegação do Autor em relação à suposta violação ao princípio federativo, em razão da União se apropriar de terras do Estado, sem que a unidade da federação possa participar do procedimento administrativo, impõe-se situar a questão nos seus precisos e exatos termos constitucionais.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União, por expressa previsão contida no inciso XI do art. 20 da Constituição Federal.

Conseqüentemente, sempre que se constate a ocupação tradicional de índios em terras localizadas em qualquer parte do território nacional, estas serão bens da União.

Dessa forma, não há que se cogitar de que ao se demarcar uma terra indígena, a União estaria subtraindo ou privando alguma unidade da federação de terras que seriam suas. Não! Estas terras antes e independente de demarcação já eram, como são bens da União. A demarcação visa apenas e tão somente explicitar os limites da ocupação tradicional da terra pelos índios, para efeito de seu registro cartorário e anotações administrativas quanto ao inventário do patrimônio da União.

Quanto ao envolvimento do Estado ou de qualquer unidade da federação na demarcação das terras indígenas, há que se considerar as possibilidades previstas tanto no Dec. 22/91, no § 5º do seu art. 2º, como nos §§ 5º e 8º do art. 2º do Decreto nº 1775/96. E o Estado de Roraima, como a Prefeitura de Normandia exerceram estes direitos de participação, apresentando contestações ao Relatório de Identificação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, por intermédio, respectivamente do Proc./Funai/Bsb/nº 1163/96 e do Proc./Funai/Bsb/nº 1439/96.

Não procede, portanto a alegação de que a União atenta contra o princípio federativo, ao demarcar as terras indígenas, fundamentalmente porque as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União.

Somente após a União proceder à reunião dos elementos de prova da ocupação tradicional pelos índios, indicando os limites da terra a ser demarcada é que se pode facultar a quaisquer interessados a manifestação sobre os elementos de prova caracterizadores da ocupação tradicional da terra pelos índios.

E no caso em apreciação foi exatamente o que aconteceu, sem prejuízo para quem quer que seja, tanto que nove (9) processos administrativos questionando a identificação da área foram apresentados por diversos interessados, entre particulares e as duas unidades da federação acima mencionadas.

5.8.Quanto à ofensa ao princípio da razoabilidade

A homologação da demarcação da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol em área contínua era, como é a única forma de assegurar a integridade das terras tradicionalmente ocupadas pelas atuais 194 comunidades indígenas, de forma a cumprir o disposto no § 1º do art. 231 da Constituição Federal.

Demarcar a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, como já se fez em relação às terras indígenas Yanomami e no Rio Negro, quando vigoraram os Decretos 94.945 e 94.946, ambos de 1986, representaria, como representaram estas nefastas experiências administrativas consumar situações que acarretam comprometimentos à integridade étnica e cultural dos povos indígenas.

Os Povos e as comunidades indígenas mantém intensas e ricas relações econômicas e culturais entre si e entre os diversos povos, como ocorre na Terra Indígena Raposa Serra do Sol e sempre de forma respeitosa e adequada aos ecossistemas em que as terras que tradicionalmente ocupam se encontram.

Vale dizer, como o Exmo Ministro Victor Nunes Leal já teve a oportunidade de pontificar em julgamento no Supremo Tribunal Federal, que as terras indígenas são, na realidade “habitats” de povos ou nações étnica e culturalmente distintas e diferenciadas entre si.

Portanto, ao contrário do que foi alegado pelo Autor, também sem qualquer prova idônea nos autos, que a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, nos termos efetivados pelo ato administrativo impugnado está perfeitamente adequado ao princípio constitucional da proporcionalidade ou da razoabilidade.

5.9. Quanto ao isolamento dos índios na TIRSS

A afirmação segundo a qual a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol beneficia índios “integrados”, por manterem atividades produtivas e relações de comércio com não-índios, além de equivocada é completamente falsa.

Os índios, em especial a partir da vigência do atual texto constitucional não são considerados ou classificados em razão de seu grau de integração à comunhão nacional.

Os constituintes originários eliminaram a perspectiva incorporativista prevista no ordenamento constitucional anterior, de 1967/1969 e com isso, não foram recepcionadas as normas infra-constitucionais, como as previstas na Lei nº 6.001, de 1973, que dispunham sobre a classificação dos índios em razão de seu grau de integração.

Como já afirmado anteriormente, vigora no país o princípio do respeito à diversidade étnica e cultural, de forma que não procede, por não existir mais quaisquer diferenças entre os índios, em razão de seu grau de integração.

Agora não são os índios que devem ser incorporados e integrados à “comunhão naciona/”, são todos os cidadãos brasileiros e as pessoas jurídicas de direito público e privado que devem RESPEITAR os valores culturais, os bens materiais e imateriais dos Povos Indígenas, cujos membros também são CIDADÃOS BRASILEIROS, sem qualquer limitação em suas capacidades civis.

No caso específico da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, importa assinalar que todas as comunidades indígenas produzem e se relacionam comercial e institucionalmente com a sociedade roraimense e com os poderes públicos municipais, estadual e federal, para a satisfação de todas as necessidades básicas na área educacional, no atendimento à saúde e no desenvolvimento de atividades produtivas, tudo de forma harmoniosa com o respeito aos seus valores culturais e suas formas próprias de organização social, não estando, como jamais estiveram “isolados”, ou em processo de “isolamento”.

Ao contrário, tem avançado na apropriação de novos conhecimentos técnicos e científicos, processando-os de forma adequada às suas necessidades sociais e culturais.

5.10. Quanto ao êxodo rural dos indígenas não conformados com demarcação da TIRSS, para a periferia de Boa Vista e a exacerbação dos conflitos intergrupos, já que a demarcação em área contínua abrange índios de etnias diferenciadas num mesmo solo

Estas previsões catastróficas e perniciosas, não obstante a tentativa de vários interesses externos aos povos indígenas não ocorreram, como não tem ocorrido.

As comunidades indígenas dos cinco (5) povos que ocupam a Terra Indígena Raposa Serra do Sol e suas diversas organizações , como expressões do processo próprio de articulação de seus interesses têm avançado e superado diferenças de compreensão sobre o processo de demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol e sobre as novas e alvissareiras possibilidades que a situação atual lhes proporciona.

Todos têm se beneficiado da possibilidade de melhor acomodação e crescimento de suas comunidades, com apoio de órgãos do poder público federal e até mesmo do Estado de Roraima, sem qualquer conflito ou divergências.

Neste contexto, é animador e um exemplo de cidadania para o país, constatar a existência atual na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, pujante afirmação da cidadania pelos povos e comunidades indígenas pacificamente organizadas, como se pode aferir pelas informações disponibilizadas no subsídio em meio magnético (power point), que segue em anexo.

7. Conclusão

Do exposto e pelo que consta nos autos a Comunidade Indígena Socó apresenta este MEMORIAL, acompanhado:
1. dos Pareceres do Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Doutor Dalmo de Abreu Dallari e do Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Doutor José Afonso da Silva que corroboram e acrescentam aos fundamentos expostos pela Comunidade Indígena Socó, pelas demais Comunidades Indígenas que igualmente requereram seu ingresso nos autos, pela Funai e pela União, relevantes e expressivos aportes doutrinários de suas abalizadas e experientes opiniões;

2. do CD-ROM, com arquivo em power point, com apresentação de informações estruturadas e elaboradas pelo Conselho Indígena de Roraima, pessoa jurídica de direito privado, à qual a Requerente é associada.

Confia e espera, por fim, que a presente ação popular seja julgada improcedente, seja porque o Autor não comprovou qualquer de suas alegações, seja porque as questões jurídicas suscitadas não procedem, diante do que estabelecem a Constituição Federal e a legislação infra-constitucional que regulamenta os direitos indígenas no Brasil.

Brasília, 21 de agosto de 2008
Paulo Machado Guimarães
OAB-DF nº 5.358
Cláudio Luiz dos Santos Beirão
OAB-AL nº 3.347

Parecer

leila — Thu, 07 Aug 2008 19:38:33 +0000

Autor:

Dr. José Afonso da Silva

Data de publicação:

30/07/2008

PARECER

A CONSULTA

O CONSELHO INDÍGENA DE RORAIMA-CIR, por sua advogada, JOÊNIA BATISTA CARVALHO, pretendendo um parecer jurídico, narra que existem diversas ações em andamento no Supremo Tribunal Federal relativas à demarcação da TERRA INDÍGENA RAPOSA SERRA DO SOL. Com a expedição do Decreto 1775/96, a terra que já estava delimitada desde 1993, foi colocada em contestação administrativa. O Estado de Roraima, o Município de Normandia, fazendeiros e até uma mineradora apresentaram 46 contestações, todas rechaçadas pelo Ministro da Justiça, através do Despacho UM nº 80/96. O Ministro Nélson Jobim, contudo, determinou à FUNAI “ajustes” que excluíam áreas tituladas pelo INCRA, vilas, sedes municipais e fruição indígena sobre as vias públicas. Por carecer de base legal e sobre forte oposição de lideranças indígenas o Despacho não foi cumprido. O processo administrativo foi submetido à pareceres jurídicos do Ministério Público Federal, da Advocacia Geral da União, do Ministério das Defesa sobre a questão da demarcação em faixa de fronteira. Ouvidos todos os possíveis interessados, não restando dúvida sob a ocupação tradicional dos índios e a harmonia entre princípios constitucionais, o Ministro da Justiça assinou a Portaria MJ nº 820, DOU, de 14.11.1998, que declarou a terra como posse permanente indígena.
O Governo de Roraima, porém, impetrou um Mandado de Segurança, em que foi deferida uma liminar que suspendia parcialmente os efeitos daquela Portaria., impedindo a homologação da demarcação e adiando a conclusão do processo de reconhecimento da terra indígena.
Em abril de 2005, o Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, assinou a Portaria nº 534, revogando a Portaria nº 820/1998, que havia estabelecido a demarcação da terra indígena e estava sendo questionada judicialmente. Em seguida, o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva assinou o decreto de homologação da questionada terra indígena. Isso só foi possível porque logo após a assinatura da nova Portaria o Supremo Tribunal Federal extinguiu, por decisão unânime de seu Plenário, todos os processos e as liminares que questionavam a referida demarcação baseada na Portaria anterior.
Apesar do Decreto de homologação da demarcação, foram concedidas medidas liminares pela Justiça Federal de primeira instância em Roraima, que impediam a continuação da retirada de ocupantes não-índios pela FUNAI. Em junho de 2006, por decisão majoritária, o STF se considerou competente para julgar todas as ações que questionem a demarcação da terra indígena, estancando as liminares concedidas que impediam a finalização da retirada dos não-índios e avocando para si competência exclusiva sobre a matéria (Reclamações 3331, 3813 e 2833).
Assim sinteticamente exposta a questão, a consulente apresenta a sua consulta mediante os seguintes quesitos:
1) A localização e extensão de uma terra indígena são determinadas segundo critérios de oportunidade e conveniência do Poder Público? Pode a União, em função de questões de cunho econômico e político, diminuir ou dividir o território de ocupação tradicional? A Constituição de 1988 admite, na demarcação de térreas indígenas, a criação de “ilhas” permeadas por áreas não-indígenas, ou o sistema de demarcação nela previsto só pode ser de forma contínua?
2) Há risco para a soberania do País no caso de demarcação de terras indígenas em faixa de fronteira? Há incompatibilidade entre a defesa do território e a demarcação de terras indígenas de ocupação tradicional? Existe alguma restrição constitucional ou legal para a atuação das Forças Armadas nas terras indígenas demarcadas em faixa de fronteira?
3) A existência de terras indígenas em Roraima, onde ocupam 46% do território estadual, compromete a existência do ente federado? Há conflito federativo nesse caso?

A resposta a esses quesitos da consulta demanda considerações teóricas sobre os direitos constitucionais indígenas, sobretudo sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, sua destinação e sua natureza, assim como o direito à sua demarcação tal como ocupadas.

1. Evolução da proteção constitucional dos índios

1. Embora a definição constitucional dos direitos indígenas seja coisa recente, a verdade é que o direito dos índios foi reconhecido e perfeitamente firmado durante o período colonial por meio de diversos alvarás, cartas régias e provisões expedidas pelos monarcas portugueses, de que dá notícia João Mendes Júnior. Mas é certo que esses direitos reconhecidos quase nunca foram respeitados pelos colonizadores, porque não havia aqui uma corte de justiça que lhe garantisse, tal como, aliás, aconteceu também nos EUA, onde apenas depois da formação de sua Federação é que se começou a reconhecer e a proteger os direitos indígenas, inclusive por decisões da Corte Suprema norte-americana. Foi ainda no período colonial que se criou o primeiro texto legal que fundamentou o direito dos índios especialmente sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas, qual seja o Alvará de 1º de abril de 1680, que reconheceu o direito de posse permanente das terras ocupadas pelos índios, o indigenato. A Lei de 6.6.1775 também ao determinar que, na concessão de sesmarias, se respeitassem o direito dos índios, primários e naturais senhores das terras por eles ocupadas.
2. A Constituição do Império, não obstante, nada dispôs sobre os direitos indígenas, mas o art. 11, § 5º, do Ato Adicional que importou diversas modificações nela reconheceu a competência da Assembléia Geral e do Governo Geral para promover a catequese e a civilização dos indígenas, ao conferir às Assembléias Provinciais igual competência. A Constituição Republicana de 1891 também nada de específico dispôs sobre os direitos dos índios. Isso não quer dizer que eles fossem desprovidos de qualquer direito. Ao contrário, tinham, no mínimo, os mesmos direitos de todos os demais brasileiros, incluindo direitos sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas, simplesmente porque o indigenato estava em vigor, porque fora recepcionado pela Constituição Imperial e assim também pela Constituição de 1891. Mas esta última trouxe um dispositivo que gerou alguma controvérsia e até alguma conseqüência não autorizada. Referimo-nos ao art. 64 que declarou pertencer aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção de território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estadas de ferro federais. Diante desse dispositivo, alguns Estados, tendo como devolutas as terras ocupadas pelos índios, começaram a estabelecer disposições sobre legitimação de posse, reconhecimento de domínio, discriminações das terras possuídas que as abrangiam. Com certeza não havia boa fé nesses procedimentos, porque terras ocupadas pelos índios certamente não eram devolutas. João Mendes Júnior o demonstrou nos termos seguintes:

“Aos Estados ficaram as terras devolutas; ora, as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas,não são devolutas, isto é, são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de Abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850 e do art. 24, § 1º, do Decr. De 1854; as terras reservadas para o colonato de indígenas passaram a ser sujeitas às mesmas regras que as concedidas para o colonato de imigrantes,...”

3. Constituição de 1934 deu competência privativa à União para legislar sobre a “incorporação dos silvícolas à comunhão nacional”, o que, em última análise, abrange todas as questões indígenas. O mais importante, contudo, é que ela acolheu expressamente o indigenato, em seu art. 29: “Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se acham permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. Pondes de Miranda comentou esse dispositivo, sem muita profundidade. Afirmou entre outras coisas: “Desde que há a posse e a localização permanente, a terra é do nativo, porque assim o quis a Constituição... “ Não atentou para o fato de que a Constituição estava acolhendo, expressamente, o indigenato, e assim mesmo não o fez com a desenvoltura necessária, ou seja, a posse dos índios sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas tinha que ser respeitadas por força do indigenato. É que, não fosse assim, seria possível sustentar que antes da Constituição de 1934 a posse não seria válida.
A Constituição de 1946 (arts. 5º, XV, “r”, e 216) reafirmou aqueles dispositivos tal como enunciados na de 1934. Pontes de Miranda manteve os comentários anteriores, mas fez acréscimos importantes, entre os quais é de se destacar o constante do n. 4:
“São nenhuns quaisquer títulos, ainda registrados, contra a posse de silvícolas, ainda que anterior à Constituição de 1934, se à data da promulgação havia tal posse” , reconhecendo, nesta última cláusula, que os direitos consagrados já existiam antes desta Constituição.

Themístocles Brandão Cavalcanti também o comenta nestes termos:

“A Constituição Assegura aqui o uti possidetis [na verdade, o indigenato] das terras ocupadas pelos índios, com a condição de que a não transfiram. É o reconhecimento da posse imemorial dos donos da terra, dos sucessores daqueles que primeiro a povoaram e que, até hoje, ainda não se incorporaram aos hábitos e aos costumes da civilização colonizadora”.

Também Sampaio Dória comentou esse art. 216:

“São os conquistadores que, até certo ponto, se penitenciam da espoliação cometida”.
“Os silvícolas são descendentes dos senhores das terras que o Governo de Portugal doou a súditos seus em capitanias hereditárias, para que as explorassem. Os donos das terras, os silvícolas, foram sacrificados pelos invasores. Cada vez mais se internavam pelas florestas a dentro dos sertões sem horizontes”.

Carlos Maximiliano foi incisivo:

“Governos estaduais concederam título de domínio de terras públicas ocupadas por indígenas; espertalhões compraram-nas por irrisórias quantias e expulsaram os ingênuos silvícolas”.

A propósito desses dispositivos e de seus comentários, Manuela Carneiro da Cunha escreveu justamente o seguinte:

“O ponto importante nos textos que precedem e que deve ser aqui salientado é que se trata do reconhecimento da posse imemorial dos índios, de seus títulos anteriores aos de quaisquer outros ocupantes, e não uma proteção transitória, apenas assegurada aos índios enquanto o exigisse seu estado de vulnerabilidade. Ou seja, pela facilidade com que podem ser lesados, os índios são protegidos pela tutela. Mas seus direitos à terra independem claramente dessa tutela, na medida em que são fundamentados na sua condição de seus primeiros donos. É o que fica claro nos comentários que Themístocles Cavalcanti, o futuro autor do Estatuto do índio (Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973), faz sobre o artigo da Constituição de 1946” [supra].

4. A Constituição de 1967 deu um passo à frente na abrangência do indigenato, dispondo, no art. 4º, IV, que as terras ocupadas pelos silvícolas se incluem entre os bens da União, definindo, assim, sua natureza de terras públicas; no art. 8º, letra “o”, que é da competência da União legislar sobre incorporação dos silvícolas à comunhão nacional, com a velha idéia de impor a eles uma cultura não indígena; e, finalmente, no art. 186, se assegura a eles a posse permanente das terras que habitam e reconhece o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes.Pontes de Miranda repete a base de seus comentários anteriores com os acréscimos decorrentes das novas disposições do artigo, mas, ainda aqui, tratou a posse dos índios como posse de direito comum, sem ter em mente a lição de João Mendes Júnior de que não se trata disso, mas do indigenato. Enfim o art. 198 da Constituição de 1969 repetiu o que vinha sendo expresso nas constituições anteriores e acrescentou dois parágrafos, acolhendo a lição de Pontes de Miranda, ao declarar a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tivessem por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas, sem direito à indenização. Sobre esse dispositivo manifestamo-nos amplamente em termos já dos princípios do indigenato, que examinaremos mais adiante.
5. Finalmente, veio a Constituição de 1988 que incorporou esses princípios no seu art. 231. Abandonou a tese da incorporação dos índios à comunhão nacional, até porque reconhece sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Nesses dispositivos da Constituição de 1988 é que vamos buscar os fundamentos deste parecer, sem entrar aqui nas controvérsias fáticas que têm emocionado os debates da questão da Terra Indígena Raposa Serra do Sol.

2. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

6. Este é um tema de que já nos ocupamos diversas vezes em artigos e obras publicadas, de sorte que aqui vamos apenas reproduzir uma síntese desses estudos, até para que se saiba que a doutrina sustentada neste parecer não foi construída para o caso que lhe constitui o objeto, porque se trata de doutrina que o autor já defendeu na vigência da Constituição de 1969 e que vem reafirmando e ampliando ao longo desses vinte anos de vigência da Constituição de 1988.
7. A questão da terra se transformara no ponto central dos direitos constitucionais dos índios, pois, para eles, ela tem um valor de sobrevivência física e cultural. Não se amparará seus direitos se não se lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por eles tradicionalmente ocupadas. Por isso mesmo, foi um dos temas mais difíceis e controvertidos na elaboração da Constituição de 1988, que buscou cercar de todas as garantias esse direito fundamental dos índios. Da Constituição se extrai que, sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, incidem os direitos de propriedade e os direitos originários, sujeitos a delimitações e vínculos que decorrem de suas normas.
Declara-se, em primeiro lugar, que essas terras são bens da União (art. 20, XI). A outorga constitucional dessas terras ao domínio da União visa precipuamente preservá-las e manter o vínculo que se acha embutido na norma, quando fala que são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ou seja, cria-se aí uma propriedade vinculada ou propriedade reservada com o fim de garantir os direitos dos índios sobre ela. Por isso, são terras inalienáveis e indisponíveis e, os direitos sobre ela, imprescritíveis.
São terras vinculadas ao cumprimento dos direitos indígenas sobre elas, reconhecidos pela Constituição como direitos originários (art. 231), que, assim, consagra uma relação jurídica fundada no instituto do indigenato, como fonte primária e congênita da posse territorial, consubstanciada no art. 231, § 2º, quando estatui que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Disso também é que deriva o princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras, previsto no § 5º do art. 231, só admitida a remoção ad referendo do Congresso Nacional e apenas no caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. Dali igualmente provêm as limitações a respeito de mineração nessas terras e a invalidade de atos contrários à efetividade dos direitos indígenas sobre elas.
De fato, consoante dispõe o art. 231, § 6º, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando, a nulidade e a extinção, direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. A exceção final, quanto às benfeitorias, não autoriza ações e pedido de indenização contra os índios, pois não são acionáveis, mas apenas contra a União a que cabe velar e impedir a prática de atos atentatórios aos direitos dos índios sobre as terras por eles ocupadas, que são bens dela.
8. Como visto acima, são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 20, XI). São reconhecidos aos índios os direitos originários sobre essas terras, que se destinam à sua posse permanente (art. 231, § 1º). Essa reiteração constitucional requer conceituação que defina as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Terras tradicionalmente ocupadas não revela, segundo o texto constitucional, uma relação temporal. Se recorrermos ao Alvará de 1º de abril de 1680 que reconhecia aos índios as terras, onde estavam, tal qual as terras que ocupavam no sertão, veremos que a expressão ocupadas tradicionalmente não significa ocupação imemorial, naquele sentido de prescrição imemorial. Não se trata, absolutamente, de posse ou prescrição imemorial, como se a ocupação indígena nesta se legitimasse, e dela se originassem seus direitos sobre as terras, como uma forma de usucapião imemorial, do qual é que emanariam os direitos dos índios sobre as terras por eles ocupadas, porque isso, além do mais, é incompatível com o reconhecimento constitucional dos direitos originários sobre elas.
Nem tradicionalmente nem posse permanente são empregados em função de usucapião imemorial em favor dos índios, como eventual título substantivo que prevaleça sobre títulos anteriores. Primeiro, porque não há títulos anteriores a seus direitos originários. Segundo, porque usucapião é modo de aquisição da propriedade e esta não se imputa aos índios, mas à União a outro título. Terceiro, porque os direitos dos índios sobre suas terras assentam em outra fonte: o indigenato (infra).
O tradicionalmente refere-se não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos em que se deslocam etc. Daí dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradições.
9. Vimos antes que os dispositivos constitucionais sobre a relação dos índios com suas terras e o reconhecimento de seus direito originários sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, direito à reserva fundado no Alvará de 1º de abril de 1680, que não foi revogado, direito esse que jamais poderá ser confundido com uma posse sujeita à legitimação e registro. O indigenato não se confunde com a ocupação nem a mera posse. É fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. O indigenato é legítimo por si, “não é um fato dependente de legitimação, ao passo que a ocupação, como fato posterior, depende de requisitos que a legitimem... O indigenato, primariamente estabelecido, tem a sedum positio, que constitui o fundamento da posse, segundo o conhecido texto do jurisconsulto Paulo (Dig. Titul, de acq vel. Amittr. Possess., L. 1), a que se refere Savigny, Molitor, Mainz e outros romanistas; mas o indigenato, alem desse ius possessionis, tem o ius possidendi, que já lhe é reconhecido e preliminarmente legitimado, desde o Alvará de 1º de abril de 1680, como direito congênito”. Só a posse por ocupação está sujeita a legitimação, porque, “como título de aquisição, só pode ter por objeto as coisas que nunca tiveram dono, ou que foram abandonadas por seu antigo dono. A ocupação é uma apprehensio rei nullis ou rei derelictae...; por outra, não se concebe que os índios tivessem adquirido, por simples ocupação, aquilo que lhe é congênito e primário”, de sorte que, em face do Direito Constitucional indigenista, relativamente aos índios com habitação permanente, não há uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservada a eles.
Acrescenta ainda João Mendes Júnior que “as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850 e do art. 24, § 1º, do Decreto de 18454”.
Essas considerações, só por si, mostram que a relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas do direito civil. Sua posse extrapola da órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat, no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana. Esse tipo de relação não pode encontrar agasalho nas limitações individualistas do direito privado, daí a importância do texto constitucional em vigor, porque nele se consagra a idéia de permanência, essencial à relação do índio com as terras que tradicionalmente ocupa.
10. As considerações acima nos conduzem ao problema da posse permanente das terras habitadas pelos índios. A Constituição tem duas cláusulas sobre isso, referindo-se a terras habitadas permanentemente pelos índios e terras que se destinam à sua posse permanente (art.231, §§ 1º e 2º).
A posse das terras ocupadas tradicionalmente pelos índios não é simples posse regulada pelo direito civil; não é a posse como simples poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem ânimo de tê-la como própria. É, em substância, aquela possessio ab origine que, no início, para os romanos, estava na consciência do antigo povo, e era não a relação material de homem com a coisa, mas um poder, um senhorio. Por isso, é que João Mendes Júnior lembra que a relação do indígena com suas terras não era apenas um ius possessionis, mas também um ius possidendi, porque ela revela também o direito que têm seus titulares de possuir a coisa, com o caráter de relação jurídica legítima e utilização imediata. Podemos dizer que é uma posse como habitat no sentido visto antes.
Essa idéia está consagrada na Constituição, quando considera as terras habitadas, segundo os usos, costumes e tradições dos índios. Daí a idéia essencial de permanência, explicitada pela norma constitucional.
Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse permanente é porque um direito sobre elas preexiste à posse mesma, e é o direito originário já mencionado.
O reconhecimento do direito dos índios ou comunidades indígenas à posse permanente das terras por eles ocupadas, nos termos do art. 231, §§ 1º e 2º, da Constituição independe de sua demarcação, e cabe ser assegurada pelo órgão federal competente, atendendo à situação atual e ao consenso histórico.

3. Natureza da demarcação das terras indígenas

11. Foi o art. 19 do Estatuto do Índio (Lei 201, de 19.12.1973), que determinou essa demarcação, nos termos seguintes:

“As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo”.

O art. 65 do Estatuto estabeleceu, por sua vez, que o Poder Executivo deveria fazer, no prazo de cinco anos, a demarcação das terras indígenas, ainda não demarcadas.
O órgão de assistência ao índio, referido na lei, hoje é a FUNAI – Fundação Nacional do Índio, criada em 1967, pela Lei 5.371, de 5.12.1967, em substituição ao Serviço de Proteção ao Índio, o SPI, criado em 1910 e, assim, dissolvido em 1967, que, de fato, tomou a iniciativa para cumprir aquele dispositivo, mas poucas terras indígenas foram efetivamente demarcadas, não tendo sido, pois, cumprido o prazo determinado no mencionado art. 65 do Estatuto. Por essa razão se inseriu, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição, o art. 67, determinando que a União concluísse a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da sua promulgação. Mas nem isso também foi cumprido. Basta ver que a FUNAI iniciou o processo de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol em 1977 que só foi concluído em 2005 pela Portaria 534 do Ministro da Justiça e conseqüente homologação pelo Presidente da República.
12. O processo da demarcação era previsto no Decreto 22/1991, agora consta do Decreto 1.775, de 8.1.1996, segundo o qual a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, no prazo determinado, estudo antropológico de identificação, incumbindo-se um grupo técnico especializado, coordenado por antropólogo, dos estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessário à delimitação das terras. Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada. Aprovado o relatório pelo Presidente da FUNAI, este fará publicar, no prazo de quinze dias, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser também fixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel.
13. Esse processo administrativo de demarcação é contraditório, porque, desde o seu início até noventa dias após a publicação do relatório do grupo técnico, referida acima, poderão os Estados e Municípios em que se localizar a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando à FUNAI razões devidamente instruídas com todas as provas pertinentes, para o fim de demonstrar vícios do relatório, ou para o fim de pleitear indenização. Findo o referido prazo de noventa dias, a FUNAI, nos sessenta dias subseqüentes, encaminhará o respectivo procedimento ao Ministro da Justiça, juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas, e o Ministro, após o recebimento do procedimento, decidirá em até trinta dias:

“I – declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação”:
“II – prescrevendo todas as diligências que julgue necessárias, as quais deverão ser cumpridas no prazo de noventa dias;
“III – desaprovando a identificação e retornando os autos ao órgão federal de assistência ao índio [FUNAI], mediante decisão fundamentada, circunscrita ao não atendimento do disposto no §1º do art. 231 da Constituição e demais disposições pertinentes”.

Esse processo foi praticado na identificação e delimitação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, mas o Ministro da Justiça, julgando improcedentes as razões e provas do Estado de Roraima, dos Municípios e demais interessado, baixou a Portaria 534, de abril de 2005, pela qual declarou os limites daquela terra e determinou sua demarcação; demarcação essa que, em seguida, foi homologado por decreto do Presidente da República.
14. Com a demarcação devidamente homologada, deu-se também por certo que o procedimento atendeu integralmente o disposto no § 1º do art. 231 da Constituição, ou seja, reconheceu que aquelas são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e que são, assim, terras por eles habitadas em caráter permanente, e são utilizadas para suas atividades produtivas, imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Com isso também foram reconhecidos os direitos originários daqueles índios sobre aquelas terras, e, assim, com a demarcação, a União cumpriu parte do que também determina o caput do mesmo art. 231, restando agora dar cumprimento à cláusula final desse dispositivo, qual seja proteger e fazer respeitar todos os bens relativamente aos índios e às terras demarcadas.
15. Como visto, os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam são reconhecidos diretamente pela Constituição, independentemente da demarcação de suas terras. Isso significa que o reconhecimento constitucional tem o sentido de afirmar que, presentes os elementos necessários para definir determinada porção de terra como indígena (quais sejam aqueles estabelecidos pelo § 1º do art. 231), o direito dos índios e de comunidade indígena que a ocupa, existe e se legitima independentemente do ato demarcatório. Vale dizer, como afirma Raimundo Sérgio Barros Leitão:
“A demarcação de uma terra indígena, fruto do reconhecimento feito pelo Estado, portanto, é ato meramente declaratório, cujo objetivo é simplesmente precisar a real extensão da posse para assegurar a plena eficácia do dispositivo constitucional, que impõe ao Estado a obrigação de protegê-la”.

16. Disso decorre, insofismavelmente, o princípio da continuidade. A Constituição mesma é que fornece as bases dessa continuidade. Pois, se nos termos do art. 231 os índios têm direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam e se essas terras são aquelas por eles habitadas permanentemente, e utilizadas para suas atividades produtivas, imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seus bem-estar e necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, o que se refere não a circunstância temporal, como vimos, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos em que se deslocam, impõem continuidade, de sorte que a demarcação tem que respeitá-la, porque uma demarcação fragmentada, ou em ilhas, será um desrespeito a essas exigências constitucionais.
Se não-índios invadiram essas terras, quebrando-lhes a continuidade, formando áreas de ocupação não-indígena, isso significa usurpação dos direitos originários dos índios contra as normas constitucionais que os reconhece. Logo, admitir uma demarcação que ressalve essas “ilhas” usurpatórias o mesmo é que praticar um ato inconstitucional e nulo. Primeiro, porque essas usurpações, se aceitas no processo demarcatório, constituem formas de aquisição de terras inalienáveis e indisponíveis, conforme dispõe o § 4º do art. 231 da Constituição. Segundo, porque essas inserções são atos que têm por objeto a ocupação, o domínio e a posse daquelas terras, por não-índio, pelo que, nos termos do § 5º do art. 231, são atos nulos, extintos, que não produzem efeitos jurídicos. Terceiro, porque as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, conforme o art. 231 e seus §§ 1º e 2º, são bens do domínio da União, ou seja, são terras públicas, não devolutas, porque têm destino específico, e, por isso, não podem ser objeto de apropriação por via de ocupação, já que os direitos sobre elas – dos índios e da União – são imprescritíveis, o mesmo é dizer, não são usucapíveis, portanto, por aí também, se reafirma que são inserções, ocupações ou usurpações nula e sem nenhum efeito, e muito menos podem condicionar a fragmentação das terras indígenas.
17. Tudo isso mostra que a localização e a extensão de uma terra indígena não é determinada por critérios de oportunidade e conveniência do Poder Público. A demarcação é um ato declaratório e, como tal, está vinculado aos critérios constitucionalmente estabelecidos no art. 231 e seus §§ 1º e 2º. Por ser simples ato declaratório tem que cobrir o conteúdo do objeto reconhecido, não podendo a União, por esse ato – a demarcação –, diminuir ou dividir as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, sob pena de incidir em grave inconstitucionalidade e nulidades.
18. Em suma, as terras reconhecidas como tradicionalmente ocupadas pelos índios têm que ser demarcadas na sua integridade e continuidade. A Constituição abeberou-se na experiência para assim estabelecer, pois, antes dela, houve demarcação de terras indígenas em ilhas que causou terríveis danos aos índios, destruindo-os praticamente, como se deu com os guaranis de Mato Grosso do Sul. A Constituição, por isso, fechou essa possibilidade, porque se compreendeu que admiti-la seria sujeitar as terras indígenas a novas invasões ilegítimas que depois seriam, assim mesmo, invocadas para formação de ilhas em seu favor. Repita-se: a Constituição não mais permite isso, porque as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios hão de ser total e continuamente demarcadas.
Sobre este tema, é importante ter em mente uma passagem referente ao Parque Xingu, transcrito por Gilmar Mendes como elemento de convicção onde se sustenta a necessidade da obediência ao princípio da continuidade:

“Esta conformidade cultural das populações xinguanas impõe um modo particular de observar seus problemas: a necessidade de encará-los em seu conjunto [g.n.]. Fraccionar a região que hoje ocupam coletivamente, em territórios particulares, isolados por faixas que seriam ocupadas mais tarde por estranhos, seria destruída uma das bases do sistema adaptativo daqueles índios e condená-los ao aniquilamento”.

Aí está expressiva condenação do sistema de “ilhas”, de sorte que, apresentando tal texto, como instrução da contestação da União, por ele subscrita e aprovada pelo então Procurador Geral da República, depois, como ele, Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Paulo de Sepúlveda Pertence, é de supor que Gilmar Mendes também não compartilha da opinião daqueles que pleiteiam tal sistema.

4. Direitos indígenas e soberania nacional

19. O inc. I do art. 1º da Constituição inscreve a soberania como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Como disse em obra publicada: “A soberania não precisava ser mencionada, porque ela é fundamento do próprio conceito de ‘Estado’.” Enfim, a soberania nacional é um valor fundamental do Estado brasileiro, independentemente de sua previsão constitucional, simplesmente porque é um elemento essencial ao próprio conceito de Estado. Por isso deve ser garantida a qualquer preço.

Para isso a Constituição estabelece algumas regras. Em primeiro lugar, inclui entre os bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras (art. 20, II). O § 2º do mesmo artigo completa essa disposição, porque indica qual a faixa de terras devolutas é tida como indispensável a essa defesa:

“A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada faixa de fronteira [g.n.], é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”.

Outro dispositivo pertinente é o inc. III do § 1º do art. 91 da Constituição que dá competência ao Conselho para:

“propor critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira [g.n.] e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo”.

20. Aqueles que se opõem à demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol vêem conflito entre essas normas de defesa da faixa de fronteiras e o art. 231 da Constituição que assegura o direito originário dos índios sobre as terras tradicionalmente ocupadas por eles e impõem à União o dever de protegê-los e fazê-los respeitados. Argumentando que a demarcação importa na “perda de soberania nacional, quer pela impossibilidade de acesso de militares na região, seja pelo amplo acesso de ONGs internacionais, o que se revelaria perigoso em se tratando de terra de fronteira”.
Diversos autores já demonstraram a improcedência desses argumentos. Vou ater-me, porém, a apresentar os argumentos do ilustre Procurador da República, Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, desenvolvidos em um artigo, publicado muito antes das controvérsias sobre a Raposa Serra do Sol, ou seja, em 1993. Mostra em primeiro lugar que o mapa etnográfico brasileiro revela que, do Oiapoque-AP ao Chuí/RS, há dezenas de grupos indígenas pertencentes aos mais diferentes troncos lingüísticos que habitam as faixas de fronteiras desde tempos imemoriais. Em seguida, depois de expor a normatividade constitucional sobre os dois temas, parte ele do princípio da unidade da Constituição, para concluir pela inexistência de conflito entre os dois sistemas de proteção constantes dos arts. 20, II, IX, § 2º, e 231.
“Assim, é necessário dar às normas constitucionais em aparente conflito conteúdo integrador para conferir-lhes plena eficácia, sem a exclusão de nenhum bem juridicamente protegido, de modo a garantir a harmonia e a concordância prática entre elas. Para tal tarefa a própria Constituição cuidou de mostrar os meios pelos quais se pode resolver a delicada equação: direitos originários dos índios sobre as terras ocupadas na faixa de fronteiras versus proteção das fronteiras, consideradas áreas indispensáveis à defesa do território nacional.
“No caso, constata-se que não há conflito entre os dispositivos constitucionais que protegem igualmente os dois bens jurídicos aqui referidos. Trata-se, na verdade, de dupla afetação imposta à área indígena situada na faixa de fronteiras, por ser ela bem de domínio exclusivo da União pelos dois fundamentos constitucionais.
“Portanto, não é correto impedir a posse permanente dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, sob o frágil argumento de que estas estariam em área de Segurança Nacional, imprescindível à defesa do País.
“Do mesmo modo, não aprece aceitável o argumento em sentido contrário de que as Forças Armadas estariam, em princípio, impedidas de fiscalizarem as faixas de fronteiras ou de implantar novos batalhões de fronteira pelo fato de lá haver ocupação tradicional de povos indígenas.
......................................................................................................................................
“Considerando esses aspectos, não se pode permitir que a ocupação militar e econômica da faixa de fronteira, visando a proteção do território nacional, seja feita de modo a excluir os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, em afronta direta à Constituição Federal, que determina à União federal demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, caput)”.

Vale a pena ainda ter em mente uma passagem de Jânio de Freitas que bem coloca as coisas e os fatos:

“A oposição do Exército considera que a reserva expõe a fronteira a invasões e à perda de soberania do Brasil sobre parte do seu território. Se o único trecho da fronteira norte, para não falar das fronteiras oeste e noroeste, aberto a invasores fosse o correspondente a Raposa/Serra do Sol, ainda assim o argumento seria frágil. Porque o Brasil não cede sua soberania ao conceder uma reserva indígena, assim como não o faz com reservas florestais e marinhas. Reservas não impedem nem desobrigam as Forças Armadas de zelarem, como possam, pelas fronteiras e pelo território. Não têm podido muito, ou têm podido muito pouco, mas não por causa de reservas próximas ou em fronteiras.
“Uma reserva é menos fechada à entrada de militares do que as inúmeras propriedades privadas, inclusive estrangeiras, que percorrem o território brasileiro nas fronteiras. E não são vistas como portas abertas a invasões. Não são habitadas por indígenas. Há propriedades fundiárias, mesmo estrangeiras, que ocupam município. Não são áreas indígenas. Então, não há problema de descontinuidade territorial, de soberania, de tamanho da área – não há problema, ponto. Há 500 anos”.

21. Na verdade, toda essa questão de fronteiras e risco à soberania nacional não passa de racionalização, que é, como se sabe, o uso de argumentos e justificações ponderáveis e emocionais para desqualificar atos ou procedimentos, contra os quais não se encontra raciocínio legítimo e com força suficiente para desfazê-los. Pois, essa questão das fronteiras e da defesa da soberania nacional já está resolvida legalmente, por força do Decreto 4.412, de 7.1.2002 que precisamente dispõe sobre a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal nas terras indígenas.
Segundo disposição o decreto, no exercício de atribuições constitucionais e legais das Forças Armadas e da Polícia Federal nas terras tradicionalmente ocupadas por indígenas estão compreendidas: I – a liberdade de trânsito e acesso, por via aquática, aérea ou terrestre, de militares e polícias para a realização de deslocamentos, estacionamentos, patrulhamento e demais operações ou atividades relacionadas à segurança e integridade do território nacional, à garantia da lei e da ordem e à segurança pública; II – a instalação e manutenção de unidades militares e policiais, de equipamentos para fiscalização e apoio à navegação aérea e marítima, bem como das vias de acesso e demais medidas de infra-estrutura e logística necessárias; III – a implantação de programas e projetos de controle e proteção da fronteira (art. 1º, ipsis litteris). E o art. 2º e seu parágrafo único estatuem que as Forças Armadas, por meio do Ministério da Defesa, e a Polícia Federal, por meio do Ministério da Justiça, ressalvada a hipótese prevista no art. 3º-A deste decreto, deverão encaminhar previamente à Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional plano de trabalho relativo à instalação de unidades militares e policiais, referido no inc. II do art. 1º, com as especificações seguintes (Redação dada pelo Decreto nº 6.513, de 2008): I – localização; II – justificativa; III – construções, com indicação da área a ser edificada; IV – período, em se tratando de instalações temporárias; V – contingente ou efetivo. A Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional poderá solicitar manifestação da FUNAI acerca de eventuais impactos em relação às comunidades indígenas das localidades objeto das instalações militares e policiais. Essas providências junto à Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional e da FUNAI são dispensadas no caso do art. 3º-A, assim redigido:

“O Comando do Exército deverá instalar unidades militares permanentes, além das já existentes, nas terras indígenas situadas em faixa de fronteira, conforme plano de trabalho pelo Como do Exército e submetido pelo Ministério da Defesa à aprovação do Presidente da República (Incluído pelo Decreto nº 6.513, de 2008)”.

É certo e correto que as Forças Armadas e a Polícia Federal, nesses casos, devem adotar medidas de proteção da vida e do patrimônio do índio e de sua comunidade, de respeito aos usos, costumes e tradições indígenas e de superação de eventuais situações de conflito ou tensão envolvendo índios ou grupos de índios (art. 3º).
São normas de comando preciso, diante das quais é de se espantar que ainda se questionem a questão da segurança nacional e a defesa da faixa de fronteiras em terras tradicionalmente ocupadas por índios. Elas são eficazes desde que seus destinatários, Forças Armadas e Polícia Federal, queiram atendê-las, pois não há nenhuma dificuldade de acesso de militares nessas áreas, pois, desde que seja para o exercício de suas atribuições constitucionais e legais, o art. 1º, inc. I, do decreto assegura a liberdade de trânsito e de acesso às terras indígenas, demarcadas ou não, para as operações e atividades relacionadas à segurança e à integridade do território nacional, assim como para garantir a lei, a ordem e a segurança.
Ademais, os índios nunca deram sinal de oposição à soberania nacional nem à defesa da fronteira. Márcio Santilli ilustra bem essa questão, “ao instar o governo e a sociedade brasileira a olharem os povos indígenas que vivem na faixa de fronteiras como aliados, e não obstáculos [g.n.], apoiando-se para tanto, na memória histórica muitas vezes convenientemente esquecida. Assim é que afirma:
“O caso de Roraima é emblemático. Os Ingaricó, Macuxi e Wapixana vivem na região de fronteira entre o Brasil e a Guiana desde tempos imemoriais. Etnias aparentadas, elas estão em área contíguas situadas na Guiana e na Venezuela. É fartíssima a documentação histórica disponível sobre a presença destes povos desde que se iniciou o processo de colonização.
“Quando, há cem anos, se deram as difíceis negociações internacionais para a definição deste trecho da fronteira, a presença destes povos e as manifestações de lealdade dos seus chefes ao Estado brasileiro foram elementos importantes para que a região de Raposa-Serra do Sol, então chamada de ‘área do contestado’, integrasse o território nacional, enquanto as pretensões territoriais da Grã-Bretanha estendiam-se até o rio Cotingo. Joaquim Nabuco, em seu livro O Direito do Brasil, registra essa passagem”.

22. Argúi-se também que o amplo acesso de ONGs internacionais se revela perigoso em se tratando de terra de fronteira. Essa é uma velha questão denunciada amplamente por Osny Duarte Pereira, na década de cinqüenta, num livro sobre a desnacionalização da Amazônia que, entre outros escritos de posição nacionalista, foi uma das razões de sua aposentadoria no cargo de magistrado e da suspensão de seus direitos políticos. Naquela época não existia o conceito de ONG. Era missões, ou comissões científicas, ou grupos de estrangeiros que entravam na Amazônia com o pretexto, verdadeiro ou falso, de exercer pesquisas ou promover catequese religiosa. Osny Duarte Pereira transcreve relatório subscrito pelo Diretor do então Serviço de Proteção ao Índio –SPI, um coronel do Exército, respeitado, que, como general, se tornou um nome de relevo no regime militar, Cel. depois Gen. José Luiz Guedes que, por sua vez, se refere à denúncia do Major Gerson de Oliveira. Basta a seguinte passagem:

“Mesmo que não se leve em conta a possibilidade – afirmada por muitos – de que entre esses missionário existem geólogos e outros especialistas, que, dissolvendo-se no ambiente favorável criado no local pelo trabalho místico feito em boa-fé pelos verdadeiros religiosos, vasculham a estrutura geológica da região, procurando localizar jazimentos minerais com significado econômico, não podemos esconder nosso receio diante das atividades desse homens porque delas germina, nos habitantes da região, o espírito de desnacionalização da Amazônia, o que, aliás, já é facilmente perceptível”.

O relatório alertava que, pelo tipo de vida que levavam, pelo conforto que desfrutavam e pelo equipamento que possuíam, levava seu autor a concluir que contavam com poderosa cobertura financeira [externa evidentemente].
Essas missões, como as ONGs atuais, sequer entravam e entram clandestinamente no território nacional. As autoridades é que lhes fornecem a documentação necessária ao ingresso naquelas regiões sensíveis. Se essas ONGs constituem, como se alega, um perigo para a nossa soberania e a segurança da faixa de fronteiras, o modo de coibir isso não pode ser tolhendo os direitos dos índios, mas exercendo a vigilância adequada para que tais ONGs, ou não ingressem no território nacional, se inconvenientes, ou não exerçam atividades na faixa de fronteiras. Restringir os direitos dos índios, em razão delas, será inconstitucional, e, por si, não impede seu ingresso e atividades, sem uma providência limitativa a elas, e não àqueles direitos constitucionalmente estabelecidos e garantidos.

5. Direitos indígenas e federalismo

23. Outro argumento contra a demarcação, no caso da Raposa Serra do Sol, é o de que ela torna inviável o Estado de Roraima. Alega-se que o fato de a área indígena demarcada ocupar 46% do território estadual compromete aquela unidade federada, sustentando-se que, nesse caso, existe um conflito federativo.
24. Estamos diante de uma questão de fato e uma questão de direito. O fato é que a ocupação indígena ali é imemorial, preexiste à própria existência do Estado; na verdade, a ocupação tradicional dessas terras pelos índios, assim como o indigenato, precede à própria Federação. O direito é que sobre essas terras tradicionalmente ocupadas incide o direito originário dos índios e o dever da União de demarcá-las, protegê-las e fazê-las respeitadas (art. 231 da Constituição).
25. Não foi, portanto, a demarcação que constituiu essas questões. A demarcação não constitui nada, não cria nem extingue direitos, reconhece apenas a situação de fato e o direito correspondente, limitando-se, pois, a definir sua extensão, depois de um processo de levantamento antropológico, etnográfico e geográfico da área tradicionalmente ocupada. A demarcação é, assim, um dos modos pelos quais a União cumpre o seu dever de proteger e fazer respeitar os direitos dos índios sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas. Como visto, é ato puramente declaratório, de mero reconhecimento de fatos, sobre os quais incide os direitos constitucionais dos índios. É ato irreversível enquanto os fatos permanecerem tais como são. E os fatos não podem ser modificados por ninguém, nem pela União, já que os índios não podem ser removidos de suas terras, a não ser em caso excepcionalíssimo, garantido, assim mesmo, seu retorno, assim que cesse o motivo da remoção (Constituição, art. 231, § 5º). A rigor, nem o Poder Judiciário poderá modificar essa demarcação feita de acordo com a Constituição, salvo vício formal, porque seria interferir no mérito de ato administrativo. Só o abandono espontâneo e definitivo por parte da comunidade indígena ou grupo tribal pode modificar a situação, assim mesmo as terras ocupadas reintegrar-se-ão no domínio pleno da União. Em verdade, essas terras nunca integraram o patrimônio do Estado-membro, como bem acentua Gilmar Mendes.
26. Não há conflito federativo, porque a demarcação não caracteriza intervenção da União nos negócios do Estado, simplesmente porque apenas reconhece uma situação de fato e de direito preexistente. Alega-se que a demarcação concede aos vários grupos indígenas uma área maior do que a necessária, correspondente a cerca de 46% do território do Estado, tornando inviável a existência deste. Washington Novaes dá boa resposta a essa alegação: “um dos argumentos centrais invocados pelos que se opõem à demarcação é o de que estaria sendo concedida aos vários grupos indígenas uma área ‘descabida’. E com isso cerca de 46% do território de Roraima, de 230,1 mil km², ficaria em poder de índios. Argumento difícil de se sustentar quando se lembra que os indígenas ocuparam ‘tradicionalmente’ (como pede a Constituição para reconhecer seu direito às terras) todo o território daquela unidade da Federação. E mesmo que ocupem agora 46%, o restante – mais de 120 mil km² não-índios – será superior, por exemplo, ao território do Estado de Pernambuco (98,2 km²), onde vivem 7,91 milhões de pessoas, 24 vezes mais que a população total de Roraima, de 324,3 mil. E, destes, 247 mil vivem em áreas urbanas; nas rurais, apenas 77,3 mil”.
27. Quando se pleiteou a transformação do Território Federal de Roraima em Estado-federado, já se sabia que aquelas terras eram ocupadas tradicionalmente pelos índios. Portanto, já se tinha ali uma situação imemorial que teria que ser respeitada, até porque a mesma Constituição que concedeu a transformação pleiteada (art. 14 do ADCT) consolidou o princípio do indigenato que já se tinha configurado constitucionalmente desde a Constituição de 1934, como vimos. Não tem, pois, fundamento o questionamento que se vem fazendo sobre o tema. Demais, dizer que o Estado é inviável, porque 46% de sua área foi demarcada como terras tradicionalmente ocupadas pelos índios é desprezar o restante da área de um Estado promissor. Restante que é maior do que vários Estados brasileiros (Sergipe, Alagoas, Paraíba, Pernambuco, por exemplo) e que tem um potencial de desenvolvimento maior do que muitas outras áreas de outros Estados. Tudo isso mostra a improcedência desses argumentos que se opõem à demarcação, que, na verdade, apresentam questionamento de fato, meramente supostos e hipotéticos, que, sem base jurídica, não podem infirmar os fundamentos constitucionais que sustentam a medida.
28. É certo que o Estado tem limitações no que tange à área demarcada, por que se trata de terras de domínio da União, onde o Estado nada praticamente pode fazer. Mas não é novidade, porque, a rigor, o Estado também nada pode fazer nas grandes propriedades privadas do seu território.
Dizer que o Estado é inviável, por causa da demarcação da Terra Indígena Raposa do Sol, o mesmo é que dar argumento e fundamento para que o Estado volte à condição de Território, já que a demarcação é irreversível. O signatário deste parecer pensa o contrário, ou seja, que o Estado não só é viável, como pode dar ainda grande contribuição ao progresso do Brasil.

6. Respostas aos quesitos da Consulta

29. Diante de todo o exposto, podemos passar agora às respostas sintéticas aos quesitos da consulta como segue:

Ao 1º quesito

Não. A localização e extensão de uma terra indígena não é determinada segundo critérios de oportunidade e conveniência do Poder Público, porque o critério que define a localização e a extensão das terras é o da ocupação tradicional, ou seja, a demarcação tem que coincidir, precisamente, com as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, definidas cientificamente por via antropológica. A União não pode diminuir nem dividir o território de ocupação tradicional em função de questões de cunho econômico ou político, porque isso importará desrespeito à Constituição (art. 231). Em suma, as terras reconhecidas como tradicionalmente ocupadas pelos índios têm que ser demarcadas na sua integridade e continuidade. A Constituição abeberou-se na experiência para assim estabelecer, pois, antes dela, houve demarcação de terras indígenas em ilhas que causou terríveis danos aos índios, destruindo-os praticamente, como se deu com os guaranis de Mato Grosso do Sul. A Constituição, por isso, fechou essa possibilidade, porque se compreendeu que admiti-la seria sujeitar as terras indígenas a novas invasões ilegítimas que depois seriam, assim mesmo, invocadas para formação de ilhas em seu favor. Repita-se: a Constituição não mais permite isso, porque as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios hão de ser total e continuamente demarcadas.

Ao 2º quesito

Não. Não há risco algum para a soberania do País no caso de terras indígenas reconhecidas em faixa de fronteiras. A demarcação das terras, como dissemos, não muda em nada situação existente. Portanto, se não havia risco antes, continua não havendo. Pois, não há incompatibilidade alguma entre a defesa do território e a ocupação tradicional indígena, nem existe qualquer restrição constitucional ou legal para a atuação das Forças Armadas em território indígena, demarcado ou não, em faixa de fronteira. Ao contrário, existem normas claras e precisas assegurando o exercício de atribuições constitucionais e legais das Forças Armadas e da Polícia Federal nas terras tradicionalmente ocupadas por indígenas, compreendidas: I – a liberdade de trânsito e acesso, por via aquática, aérea ou terrestre, de militares e polícias para a realização de deslocamentos, estacionamentos, patrulhamento e demais operações ou atividades relacionadas à segurança e integridade do território nacional, à garantia da lei e da ordem e à segurança pública; II – a instalação e manutenção de unidades militares e policiais, de equipamentos para fiscalização e apoio à navegação aérea e marítima, bem como das vias de acesso e demais medidas de infra-estrutura e logística necessárias; III – a implantação de programas e projetos de controle e proteção da fronteira (art. 1º, ipsis litteris). E o art. 2º e seu parágrafo único estatuem que as Forças Armadas, por meio do Ministério da Defesa, e a Polícia Federal, por meio do Ministério da Justiça, ressalvada a hipótese prevista no art. 3º-A deste decreto, deverão encaminhar previamente à Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional plano de trabalho relativo à instalação de unidades militares e policiais, referido no inc. II do art. 1º, com as especificações seguintes (Redação dada pelo Decreto nº 6.513, de 2008): I – localização; II – justificativa; III – construções, com indicação da área a ser edificada; IV – período, em se tratando de instalações temporárias; V – contingente ou efetivo. A Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional poderá solicitar manifestação da FUNAI acerca de eventuais impactos em relação às comunidades indígenas das localidades objeto das instalações militares e policiais. Essas providências junto à Secretaria-Executiva do Conselho de Defesa Nacional e da FUNAI são dispensadas no caso do art. 3º-A, assim redigido:
“O Comando do Exército deverá instalar unidades militares permanentes, além das já existentes, nas terras indígenas situadas em faixa de fronteira, conforme plano de trabalho pelo Como do Exército e submetido pelo Ministério da Defesa à aprovação do Presidente da República (Incluído pelo Decreto nº 6.513, de 2008)”.

Ao 3º quesito

Não. A existência de terras indignas em Roraima, onde ocupam 46% do território estadual, não compromete a existência do ente federado. Primeiro, porque essa situação já existia antes da criação do Estado de Roraima, senão antes mesmo da formação da Federação brasileira; se os índios já ocupavam tradicionalmente aquelas terras, e a Constituição lhes garantia e garante a posse permanente, como terras de domínio da União, essa é uma circunstância de fato e de direito que não comporta solução diversa da que teve, qualquer que seja suas conseqüências em relação àquela unidade federada. Na verdade, não compromete a existência do Estado porque os demais 54%, cerca de 120 km², tem grande potencial econômico e comporta muito bem a sua população de 324,3 mil habitantes, que dá uma densidade demográfica baixíssima, em torno de 0,57 hab/km². A área restante ainda é maior do que diversos Estados brasileiros: Sergipe (21.910 km²), Alagoas (27.767 km²), Paraíba (56.439 km²),quase quatro vezes mais que a Bélgica, de sorte que ainda se tem um enorme potencial econômico que, bem administrado, pode realizar o progresso do Estado. Dizer que o Estado é inviável, por causa da demarcação da Terra Indígena Raposa do Sol, o mesmo é que dar argumento e fundamento para que o Estado volte à condição de Território. O signatário deste parecer pensa o contrário, ou seja, que o Estado não só é viável, como pode dar ainda grande contribuição ao progresso do Brasil. É certo que o Estado sofre muita restrição no que tange à área demarcada, por que se trata de terras de domínio da União, onde o Estado nada praticamente pode fazer. Mas não é novidade, porque, a rigor, o Estado também nada pode fazer nas grandes propriedades privadas do seu território.

É o nosso parecer.

São Paulo, 30 de julho de 2008

José Afonso da Silva
OAB/SP 13.417
RG 1.410.813-6
CPF 032.588. 748-91

Nota técnica - Índios na fronteira

ines — Wed, 18 Jun 2008 17:47:38 +0000

Autor:

Prof. Dalmo de Abreu Dallari

Data de publicação:

03/06/2008

Assunto: DEMARCAÇÃO DE ÁREAS INDÍGENAS

NOTA TÉCNICA

O Conselho Indígena de Roraima, pessoa jurídica de direito privado, que congrega membros de comunidades indígenas que tradicionalmente ocupam áreas naquele Estado, solicita minha opinião sobre os aspectos jurídicos de algumas questões relacionadas com a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Tendo em conta a importância do assunto para as comunidades diretamente envolvidas, bem como para toda a sociedade brasileira, uma vez que os conflitos que ocorrem naquele Estado neste momento envolvem a questão da efetiva vigência da Constituição brasileira naquele Estado, passo a responder as questões suscitadas, com objetividade e sem me ater a reflexões de natureza teórica, tendo por base, fundamentalmente, os princípios e normas constitucionais.

Pergunta:

1ª. A demarcação administrativa de terras tradicionalmente ocupadas por índios, especialmente as localizadas na faixa de fronteira a que se refere parágrafo 2° do artigo 20 da Constituição Federal, implica, de alguma forma, prejuízo ou risco à segurança e à defesa nacional, ou mesmo algum tipo de comprometimento da soberania do Brasil sobre parte de seu território ?

Resposta:

Antes de tudo, é necessário e oportuno lembrar que a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios é uma obrigação constitucional do governo da União, expressamente enunciada no artigo 231 da Constituição. Essas terras, por disposição constitucional, pertencem ao patrimônio da União e os índios têm o direito à ocupação permanente e ao usufruto exclusivo das riquezas nelas existentes. Quando afirma esses direitos a Constituição não estabelece qualquer restrição ou exceção, não estando excluídas, portanto, as terras situadas em região de fronteira, que sendo ocupadas tradicionalmente pelos índios são terras indígenas como todas as demais. Quanto ao risco para a segurança nacional ou à defesa do País a história e os fatos comprovam que tal risco nunca existiu e não existe agora. Não se tem um único exemplo de entrega de território indígena brasileiro a estrangeiros, ou de facilitação de entrada de estrangeiros por se tratar de terra indígena. Bem ao contrário disso, existem registros históricos da garantia da propriedade e da soberania do Brasil sobre terras de fronteira justamente por estarem ocupadas por índios brasileiros. A par disso, o Exército brasileiro tem não só o direito, mas também o dever, de permanecer vigilante em toda a extensão das fronteiras, podendo e devendo intervir, sem precisar pedir licença aos índios ou a quem quer que seja, quando houver efetiva ameaça por estrangeiros ou seus prepostos. Além disso tudo, o que se sabe, por fatos divulgados pela imprensa, é que a ameaça à soberania brasileira sobre terras indígenas vem de brasileiros não-índios associados a empresas estrangeiras ou trabalhando para elas, visando a exploração econômica de riquezas existentes em terras indígenas. Por tudo isso, é dever das Forças Armadas proteger a ocupação indígena, porque se trata de terras pertencentes ao patrimônio da União vinculadas constitucionalmente à ocupação pelos índios, sendo fora de dúvida que a manutenção da ocupação pelos índios é uma forma de garantia da soberania brasileira sobre essas áreas.

Pergunta:

2ª. O respeito à Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, aprovada em 13 de Setembro de 2007, acarreta ou pode acarretar algum risco para a soberania do Estado brasileiro sobre seu território ?

Resposta:

Por Resolução da Assembléia Geral, aprovada em 13 de Setembro de 2007, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou Relatório do Conselho de Direitos Humanos, Relatório que continha, com proposta de aprovação pela Assembléia, o texto da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, que, assim, passou a ser um documento oficial da Organização das Nações Unidas, reconhecendo e proclamando os direitos dos povos indígenas de todo o mundo. Por se tratar de uma Declaração e não de um tratado, esse documento não tem, do ponto de vista estritamente formal, efeito juridicamente vinculante, sendo essa, exatamente, a natureza da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Entretanto, por se tratar de princípios e normas tendo por fundamento preceitos éticos universalmente reconhecidos, sua autoridade moral é inegável, podendo-se mesmo afirmar que, mesmo sem a natureza de um tratado, pode ser sustentada sua força jurídica por se tratar de preceitos fundados no costume jurídico internacional.
Quanto a eventuais riscos que o respeito a essa Declaração possa acarretar para a soberania do Estado brasileiro sobre os territórios indígenas, pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que tais riscos absolutamente não existem. Mesmo quanto aos tratados, só obrigam o Brasil naquilo em que não conflitam com qualquer dispositivo da Constituição brasileira, pois para o Estado brasileiro esta é norma jurídica superior a qualquer outra. A par disso tudo, é importante ressaltar que o Brasil aprovou a Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, como membro da Organização das Nações Unidas, assumindo o compromisso moral de respeitá-la, sendo mais do que óbvio que o Ministério das Relações Exteriores do Brasil estudou o documento antes de ser manifestada a aprovação brasileira, não havendo qualquer dúvida de que aquele Ministério vem demonstrando cuidado e firmeza extremos na defesa da soberania do Brasil. Em conclusão, a Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, com o voto favorável do Brasil, não representa qualquer risco à soberania brasileira sobre as terras indígenas.

Pergunta:

3ª. A demarcação de terras tradicionalmente ocupadas por índios implica em comprometimento do princípio federativo, em razão de supostos prejuízos às unidades da federação, pelo fato de que a competência constitucional da União para demarcar as terras indígenas pode ser efetivada sem que esteja assegurada a participação da unidade da federação no correspondente procedimento administrativo de demarcação?

Resposta:

Nos termos expressos da Constituição, é obrigação do governo da União proceder à demarcação das terras indígenas. A demarcação é competência exclusiva da União, não existindo qualquer fundamento legal para que os Estados pretendam ter o direito de participar do processo administrativo de demarcação. Se algum Estado, ou mesmo um particular, entender que houve alguma ilegalidade na demarcação e que isso prejudica algum direito seu, terá a possibilidade de questionar o ato homologatório da demarcação, firmado pelo Presidente da República, pelas vias judiciais competentes. Mas, obviamente, isso nada tem a ver com a participação dos Estados no processo demarcatório, que é um processo administrativo federal, com tramitação interna em repartições federais. Quanto ao comprometimento do princípio federativo, é alegação desprovida de qualquer fundamento. Basta lembrar que quando foi aprovado a Constituição já ficou expresso que todas as terras tradicionalmente ocupadas por índios pertencem ao patrimônio da União, asseguradas ao índio a ocupação permanente dessas terras e o uso exclusivo de suas riquezas. Assim a demarcação não afeta qualquer direito, pois simplesmente registra o fato da ocupação. Os direitos da União e dos povos indígenas já existe mesmo sem a demarcação. Esta apenas fixa com absoluta clareza os limites da ocupação, sem tirar ou restringir direitos de quem quer que seja. A organização federativa e as conseqüências do federalismo não sofrem a mínima alteração pelo fato da demarcação, pois esta não afeta qualquer direito.

Pergunta:

4ª. A demarcação de terras indígenas pela União pode acarretar reflexos negativos na economia das unidades da federação na qual as terras indígenas se localizem?

Resposta:

A demarcação das terras indígenas é apenas o registro formal de uma situação já existente. Por esse motivo, por não criar uma situação nova, não há como afirmar que a demarcação produza efeitos negativos sobre a economia dos Estados. O reconhecimento, pelo constituinte, da existência dos Estados, foi concomitante à afirmação dos direitos da União e dos povos indígenas sobre as terras tradicionalmente ocupadas por índios. Mais ainda, quanto aos Estados criados pelo constituinte de 1988, Roraima, Amapá e Tocantins, por decisão constante dos artigos 13 e 14 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, existe uma razão a mais para que não se possa dizer que a demarcação das terras indígenas irá acarretar algum reflexo negativo sobre suas economias, pois no mesmo momento de sua criação, a Assembléia Constituinte de 1988, já ficou expresso que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios eram patrimônio da União. Assim, não existe a mínima dúvida de que as terras indígenas vizinhas a eles ou cercadas por eles jamais fizeram parte do território daqueles Estados e de modo algum tiveram ou têm qualquer influência em sua economia, como, aliás, sobre a economia de qualquer Estado brasileiro.

Pergunta:

5ª. A demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol nos limites fixados na Portaria n/ 534, de 2005, do Ministro de Estado da Justiça, implica ofensa ao princípio da razoabilidade, por ser conformada em espaço contínuo?

Resposta:

A Constituição dispõe claramente que as terras tradicionalmente ocupadas por índios pertencem ao patrimônio da União e sobre elas os índios têm o direito de ocupação permanente e uso exclusivo das riquezas. Não há qualquer referência ou ressalva quanto à extensão das terras ou à sua delimitação por partes isoladas. Bem ao contrário disso, diz a Constituição, no artigo 231, § 1º, que “são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”. Isso é o que dispõe a Constituição, que em nenhum dispositivo faz qualquer referência ao tamanho da área nem dá permissão para o isolamento das aldeias e a exclusão da área existente entre elas, pois a ocupação de toda a área é indispensável para a preservação dos recursos ambientais necessários ao bem estar e à satisfação das necessidades essenciais dos índios e à sua reprodução física e cultural. A ocupação das terras é contínua e a Constituição assegura aos índios o direito sobre toda a área ocupada. E onde a Constituição é clara e taxativa não cabe cogitar da razoabilidade, pois ninguém tem o direito de agir contra os dispositivos da Constituição por considerar que eles não são razoáveis. A única atitude razoável, no caso, é o respeito à Constituição.Falar em demarcação descontínua, no caso da ocupação indígena, é fraude que agride a Constituição.

São Paulo, 3 de Junho de 2008.
Prof. Emérito Dalmo de Abreu Dallari

Ação Popular nº 3388

ines — Wed, 18 Jun 2008 17:43:36 +0000

Autor:

Joenia Batista de Carvalho e Ana Paula Souto Maior

Data de publicação:

13/05/2008

EXMO. SR. MINISTRO RELATOR DO SUPREMO TRIBUNAL – DR. CARLOS AYRES BRITTO

“Alguns homens agem feito gafanhotos em nossas terras - vem come, destroem e vão embora, deixando o roçado destruído. Agem feito o formigão Tracoar, cuja fome e tão absurda que comem toda a floresta e animais. E, com muita sede, secam os rios, destruindo a morada dos peixes. Feito tatus vorazes, brocam e remexem a terra em busca de mais alimentos (minérios), despejando seus excrementos (agrotóxicos, mercúrios) nos rios matando os peixes. Insaciáveis, furam a terra, libertando os espíritos causadores de doenças (dengue, cólera, malária) que se espalham pelo ar e pelos rios...”
(Penaron Makuxi)

Ação Popular nº 3388
Autores: AUGUSTO AFFONSO BOTELHO NETO
Réus: UNIAO E OUTRO

A COMUNIDADE INDÍGENA BARRO, região Surumu, representada segundo seus usos, costumes e tradições pelo Tuxaua Moacildo da Silva Santos; a COMUNIDADE INDÍGENA MATURUCA, região das Serras, representada segundo seus usos, costumes e tradições pelo Tuxaua Dejacir José de Souza; a COMUNIDADE INDÍGENA JAWARI, região Baixo Cotingo, representada segundo seus usos, costumes e tradições pelo Tuxaua José Constantino; a COMUNIDADE INDÍGENA TAMANDUÁ, representada segundo seus usos, costumes e tradições pelo Tuxaua Erasmo da Silva Laimãn; a COMUNIDADE INDÍGENA JACAREZINHO, representada segundo usos, costumes e tradições por seu Tuxaua Valdemar Francisco da Silva e a COMUNIDADE INDÍGENA MANALAI, representada segundo seus usos, costumes e tradições pelo Tuxaua Geraldo Luiz Ingarikó, todas pertencentes a Terra Indígena Raposa Serra do Sol-RR, por intermédio de sua procuradora ao final assinado, mandatos em anexos (Doc. 01 a 06), com endereço profissional à Av. Sebastião Diniz, nº 2630 – São Vicente, Boa Vista-RR, tempestivamente, com fundamento no artigo 231 e 232 da Constituição Federal, e na Lei 4.717/65, artigo 6º, § 5º e aos artigos 46 e seguintes, do Código de Processo Civil, vem requerer ingresso na Ação Popular como

LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO

Tendo em vista haver interesse das Comunidades Indígenas (07 a 10) de que a sentença seja favorável a UNIÂO (Ré) a quem assistem e, uma vez que a sentença que vier a ser proferida entre a assistida e a parte contrária atingirá reflexamente as Comunidades Indígenas, pelos seguintes motivos:

I – DO INTERESSE E DA LEGITIMIDADE DAS COMUNIDADES INDÍGENAS

1. As comunidades indígenas Barro, Maturuca, Jazarezinho, Jawari, Tamanduá e Manalai, que congregam indígenas dos povos Ingaricó, Taurepang, Macuxi, e Wapichana, encontram-se situadas integralmente no interior da Terra Indígena Raposa Serra do Sol (doc. 11), geograficamente demarcada pela Portaria nº 534/05-MJ e ratificada pelo Decreto Presidencial de 15/04/2005, ato este que está sendo questionado na referida ação popular. São as referidas comunidades, portanto, beneficiárias diretas do ato administrativo, vez que só tem plenamente assegurado o gozo dos direitos constitucionalmente garantidos ao usufruto exclusivo e a posse permanente sobre o território tradicionalmente ocupado a partir da demarcação, nos termos do Decreto Federal nº 1775/96, que se concretiza com a publicação da portaria ministerial e a assinatura do decreto homologatório que passam produzir, em sua plenitude, os seus efeitos jurídicos, inclusive a desintrusão.

2. Sendo assim, a sentença proferida na Ação Popular pleiteada, afetará diretamente os direitos e interesses das comunidades indígenas requerentes, tendo elas, portanto, interesse jurídico e legítimo em ingressar na Ação Popular na qualidade de Litisconsorte Passivo Necessário, como assegura o art.56 do CPC.

3. Por outro lado a plena capacidade processual das comunidades indígenas é assegurada pela Constituição Federal:
“Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.”

4. Sendo assim, enquanto beneficiárias jurídicas e diretas do ato do Ministro da Justiça e do ato presidencial, e gozando de plena capacidade processual, são as comunidades indígenas ora Litisconsortes partes legítimas para ingressar na lide.

PRELIMINARMENTE

II – DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO POPULAR PROPOSTA

5. Trata-se de Ação Popular interposta pelo Senador Augusto Affonso Botelho Neto questionando a validade da Portaria nº 534/2005 do Ministério da Justiça e do Decreto Presidencial de 15/04/2005, insurgindo-se contra a demarcação da Terra Indígena Raposa-Serra do Sol, localizada ao norte do Estado de Roraima. Busca o autor, com essa ação, impedir os efeitos da homologação da referida terra indígena e assim preservar os títulos espúrios de alguns proprietários de “estabelecimentos rurais”.

1. Da leitura da inicial, notadamente do trecho em destaque, fica claro que o objetivo do autor é defender os interesses patrimoniais de indivíduos que tenham posses dentro da área tradicionalmente ocupada pelas comunidades indígenas e do Estado de Roraima que estaria prejudicado em se desenvolver. Isso porque, uma vez demarcada a terra indígena, esses posseiros deveriam sair da área e as benfeitorias por eles realizadas, indenizadas.

2. O autor também alega que a "demarcação em área contínua traria fortes reflexos imediatos na produção agropecuária do Estado de Roraima, comprometendo um longo trabalho de planejamento agrícola realizado por órgãos públicos de pesquisa agropecuária, nos últimos anos. A demarcação contínua pode comprometer irreversivelmente a possibilidade de futura expansão de fronteira agrícola que poderia gerar alto crescimento para o Estado, com importantes reflexos no nível de empregabilidade e na oferta de alimentos".

6. O autor da ação popular, portanto, denota pensar o desenvolvmento do Estado excluindo a participação indígena, que representa 49% da sua população rural e que também contribui para o seu desenvolvimento, como será demonstrado posteriormente. O Estado de Roraima tem benefíciado preferencialmente um pequeno grupo de indivíduos que, como será demonstrado, invadiram e ocuparam um território notoriamente habitado por indígenas (inclusive depois de identificada a área da terra indígena e em devido processo administrativo de demarcação), e que hoje se arvoram proprietários rurais, exigindo o reconhecimento de títulos espúrios e juridicamente inválidos, em detrimento de sua população original.

7. Ora, não é preciso grandes digressões para demonstrar que a via da Ação Popular é absolutamente inadequada para a pretensão do autor. Sendo ela “o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro público” , bem como para anular ato lesivo à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural (art.5º, LXXIII, CF). Portanto fica claro que a Ação Popular não pode ser utilizada para defender interesses individuais, contrários aos interesses coletivos. Seu objeto é ao contrário defender, o patrimônio público, material ou imaterial (como por exemplo o meio ambiente e os bens culturais), jamais podendo servir de veículo para a tutela de pretensões parciais e equivocadas, que ignoram as comunidades indígenas como membros do Estado.

8. Em nenhum momento o autor da Ação Popular conseguiu demonstrar qual o prejuízo ao meio ambiente ou ao patrimônio público decorreria da Portaria nº 534/05 do Ministério da Justiça, ou qual a sua ilegalidade. E nem poderia ser diferente, pois a referida Portaria apenas oficializa o reconhecimento de um direito constitucionalmente garantido, de forma a permitir que os povos indígenas que imemorialmente habitam a região norte do estado de Roraima finalmente tenham seu território reconhecido e respeitado. O reconhecimento de terras indígenas, como manda a Constituição Federal, de maneira alguma implica prejuízo ao erário público ou ao meio ambiente.

9. Ao contrário, a retirada dos posseiros ilegais da área inclui a retirada de vários dos “fazendeiros” que são responsáveis por reconhecidos ilícitos ambientais que vêm causando imensos impactos nocivos ao meio ambiente da região devido às suas atividades de culturas extensivas de arroz e gado. Assim, a regularização da situação fundiária soma-se a uma medida de recuperação ambiental da área em questão, patrimônio público da União.

10. Vê-se, portanto, que a via da Ação Popular não é correta, por não haver lesividade ou ilegalidade do ato impugnado, e por não ter ela o condão de defender interesses individuais ou parciais. Dessa forma, de acordo com o art. 295, V, do CPC, a petição inicial deverá ser prontamente indeferida.

III – DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

TERRAS DA UNIÃO – USUFRUTO EXCLUSIVO E POSSE PERMANENTE INDÍGENA - INALIENÁVEL, INDISPONÍVEL E IMPRESCRÍTIVEL GARANTIDOS NO ARTIGO 231 DA CF/88

11. Várias provas foram trazias aos autos que provam tratar-se de terras da União de usufruto e posse indígena. Não restando qualquer dúvida que Raposa Serra do Sol são terras tradicionais indígenas.

12. Como não falar de impossibilidade jurídica do pedido, se a Ação Popular 3388 tem como objeto a Portaria 534/05 do Ministério da Justiça e o Decreto Presidência de 15/04/05, que demarca a TI Raposa Serra do Sol, conforme laudos técnicos e limites necessários para sobrevivência física e cultural.

13. A explicitação oficial dos limites de uma terra indígena tradicionalmente ocupada, deve ser feita pela União, e homologada pelo Presidente da República, que determinará seu registro, como patrimônio da União, no Cartório competente. Mas, essa atividade da administração pública federal não vincula o direito dos indígenas às terras que tradicionalmente ocupam. Ou seja, da demarcação não surge o direito, que já foi reconhecido pela Carta Magna, esta é uma atividade meramente administrativa é a forma da União determinar os limites deste seu bem.

III – OS POVOS INDÍGENAS DA TI RAPOSA SERRA DO SOL (RSS)

14. Os povos indígenas Ingarikó, Macuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana, que ocupam tradicionalmente a terra indígena Raposa Serra do Sol, têm uma população conjunta de aproximadamente 19.078 indígenas, que conformam 194 comunidades localizadas em 4 etnoregiões: Serras, Baixo Contigo, Raposa e Surumú.

15. Os povos indígenas da Raposa Serra do Sol organizam-se conforme seus usos, costumes e tradições, recriando sua identidade indígena e reivindicando suas necessidades coletivas perante a sociedade não-indígena.

16. A terra para muitos povos indígenas tem um valor arraigado à sua identidade e sobrevivência, com elementos que atendem às suas necessidades físicas, culturais e espirituais. Os povos Ingaricó, Macuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana também detêm esse entendimento do valor da terra, que correspondem a visões de vida. Próprias. Somente em suas terras é que podem os referidos povos seguir reproduzindo sua cultura social, além de preservá-la como um legado para as gerações futuras.

17. Funcionam atualmente na T.I. Raposa Serra do Sol 33 de escolas de ensino fundamental e médio (Doc. 12), 01 escola de ensino técnico em Agropecuária, particular, 03 salas de aulas descentralizadas da Universidade Estadual de Roraima. São 1060 professores federais, estaduais, municipais e voluntários, 13.000 alunos indígenas, além dos 260 acadêmicos indígenas na UFRR (Programa Insikiran) (Doc.13), 196 alunos fazendo o magistério indígena, e mais 100 acadêmicos estudando nos cursos de Agronomia, Direito, Medicina, Pedagogia, Gestão Ambiental, Administração, Economia, Biologia, Ciências Sociais e Relações Internacionais das universidades particulares e públicas em Boa Vista.

18. Na área de saúde indígena, nas comunidades da RSS existem 414 agentes indígenas que trabalham no regime de CLT , sendo 250 Agente Indígena de Saúde, 130 Agente Indígena de Microscopia, 28 agentes indígenas de endemias e 06 agentes Indígenas de Consultório dental; 14 enfermeiras; 02 médicos; 05 dentistas além dos trabalhos das Parteiras e dos pajés. Os trabalhos são desenvolvidos pelo convênio CIR e FUNASA, (Doc. 14) e servem para levar atendimentos às comunidades indígenas da RSS, com os Programas de Atenção Básica: saúde da mulher e da criança, Controle de Endemias, DST/AIDS, saúde do idoso, Saúde Bucal, Tuberculose, Vigilância Alimentar e Nutricional.

19. No ano de 2007, foram certificados 372 agentes indígenas de saúde, a partir de um programa de seis anos realizado em conjunto pelo Conselho Indígena de Roraima e FUNASA e Escola Técnica de Saúde do SUS. Esse foi o primeiro programa a concluir esse processo a nível nacional (Doc. 15);

20. A terra indígena Raposa Serra do Sol situa-se ao nordeste do estado de Roraima, fazendo fronteira com a Guiana e a Venezuela. Tem uma superfície de 1.747.464 hectares, e é “formada ao sul, por extensas planícies de savanas, ou campos naturais, e ao norte, por serras recobertas de florestas”.

21. O reconhecimento oficial desta terra indígena foi fundamental para a realidade acima apresentada. Foi a partir dos trabalhos da Funai que os indígenas passaram a participar da elaboração e da implementação de políticas públicas de acordo com as suas especificidades culturais. A importância do reconhecimento integral do direito à terra para as requerentes que co-habitam a terra indígena já havia sido relevada, em 1993 nos seguintes termos:

A Área Indígena Raposa Serra do Sol encontra-se naquela categoria de terras habitadas por diferentes grupos étnicos em estreito inter-relacionamento (…). A prolongada convivência, embora nem sempre pacífica, aproximou-se culturalmente a ponto de criar-se uma intricada e complexa rede de trocas, alianças e vínculos nos mais diferentes níveis de manifestação: econômico, político, familiar, religioso, lingüístico, etc.

A preservação dos usos e costumes desses povos, vale dizer, sua reprodução cultural, passa a depender visceralmente da manutenção da unidade territorial, sem a qual perdem-se os elos que unem as diversas partes do sistema, inviabilizando-o.

Por esta razão, todos os estudos anteriormente encomendados pela FUNAI apontavam para uma solução desse tipo, preservando-se a unidade do território co-habitado pelos diferentes sub-grupos Pemom e Kapon (povos Ingaricó, Macuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana).

22. Estas terras provêm o sustento básico destes povos. É em suas terras que eles podem exercer suas atividades tradicionais de coleta e agropecuária. Estima-se que em TI Raposa Serra do Sol atualmente existem aproximadamente 35.000 cabeças de gado bovino, 13.000 equinos, 12.000 suínos, 500 caprinos, 15.000 aves, e 30 açudes de peixes, os quais são fontes de sustentabilidade para as comunidades indígenas, desenvolvidas de acordo com seus usos e costumes . As comunidades indígenas consideram a geografia das áreas de montanhas e lavrados ideais para a criação de animais. As roças comunitárias contêm mandioca, batata, pimenta, banana e milho, entre outras verduras. A mandioca é o principal alimento na mesa dos indígenas, pois dela se pode fazer os bijus, a farinha, a goma, carimã e outros alimentos tradicionais. (Doc.16)

A Raposa Serra do Sol constitui, portanto, um território integral onde se encontram os sustentos materiais, culturais e espirituais dos povos indígenas. Os direitos dos povos indígenas sobre estas terras indígenas, são reconhecidos pela Constituição como direitos originários, entretanto, o gozo de tais direitos são limitados, necessitando da total implementação do decreto homologatório, conforme o estabelecido na legislação brasileira.

23. Não existe nenhuma cidade instalada na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, mas apenas uma vila, sendo indígena quase que a totalidade de sua população atual. A Vila Surumu foi criada por fazendeiros que já saíram da Terra Indígena, e hoje é o principal foco de conflito incentivado pelo Prefeito de Pacaraima, Paulo Cesar Quartiero, por estar localizada próxima a Fazenda Depósito e sediar uma escola que abriga alunos de toda a terra indígena. O Centro Indígena de Cultura e Formação Raposa Serra do Sol (Escola Agrotécnica e Ambiental de Surumu) visa formar técnicos indígenas para fortalecer a agricultura e a economia das comunidades indígenas por meio do desenvolvimento de sistemas agroflorestais e práticas agroecológicas. Restam apenas 11 moradores não-índios da ex-vila Surumu a serem indenizados pela FUNAI.

24. A vila de Uiramutã, sede do município de mesmo nome, criado em 1995, foi excluída da Terra Indígena em 2005. A maior parte dos habitantes da sede deste município são moradores da aldeia indígena Uiramutã. Além dessas duas vilas, havia três bases de garimpo chamadas Socó, Mutum e Água Fria, as quais, com a retirada dos garimpeiros em 1994, passaram a ser reocupadas por indígenas. A Funai indenizou e retirou todos os não-índios dessas bases de garimpo e hoje essas localidades se concentram apenas as comunidades indígenas.

IV – DA IMPORTANCIA DOS CONCEITOS CONSTITUCIONAIS AOS DIREITOS INDÍGENAS

25. A participação dos povos indígenas no processo Constituinte e a promulgação da Constituição de 1988 marcaram o fim de um paradigma cultural e jurídico que silenciava parte da população brasileira. Como documenta Rosane Lacerda sobre as vésperas da Assembléia Nacional Constituinte:

A maioria [dos índios], entretanto, passava a afirmar uma certeza: a grande lei dos brancos estava para ser escrita pelos políticos “lá em Brasília”, e se os índios não poderiam participar de sua elaboração com as próprias mãos, lutariam para que, pela primeira vez, em 500 anos, a lei dos “brancos” fosse escrita considerando a opinião e a vontade dos povos indígenas .

26. Com efeito, a nova Constituição brasileira, no tocante aos direitos indígenas, consolidou uma nova configuração do ordenamento jurídico, antes restrito à garantia de direitos individuais, de expressão puramente patrimonial e econômica. O texto constitucional pôs fim à visão conservadora assimilacionista, pela qual os indígenas iriam aos poucos se integrando à sociedade nacional até deixarem de existir enquanto povos indígenas. Consolidou-se o paradigma da interação (e não mais integração) entre diferentes culturas, existentes em uma sociedade marcadamente plural e multiétnica.

27. Não há espaço, ao menos no campo de garantia de direitos, para afirmações do autor, que causam perplexidade:

Ponto a ser destacado é a do isolamento dos índios. De acordo com as conclusões do Relatório da Comissão de Peritos, os índios que habitam a área RSS estão, em sua grande maioria, totalmente integrados á sociedade envolvente. São índios ditos integrados, pois se ocupam do comércio com seus pares e com não índios, trabalham em lavouras de não-índios. Com o tempo, desenvolveram todos os hábitos dos não índios. (fls. 10).

28. A Carta da Raposa, como é chamada, mostra que os indígenas da área RSS estão profundamente interagidos á dinâmica da sociedade nacional, á economia, á política, sem, entretanto, que vejam derrocada sua indianidade. São Vereadores em Normandia, vice-prefeito em Uiramatã, professores, técnicos, profissionais de nível superior, etc. E cada vez mais pressionam os poderes instituídos para verem assegurados seus direitos, como indígenas e cidadão brasileiro que são de direito (fls. 11).

29. Os índios, ao afirmarem sua identidade étnica e cultural não perdem sua condição de brasileiros, como quer fazer crer o autor. A Constituição Federal inaugura um Estado pluricultural e reconhece a sociedade brasileira como diversa, na qual os índios são diferentes etnicamente, mas iguais exatamente na condição de brasileiros. O mesmo raciocínio se aplica à naturalidade dos indígenas. Os índios são cidadãos roraimenses, do ponto de vista civil, o que não exclui sua identidade étnica Macuxi, Wapichana, Ingarikó, Patamona. Trata-se do princípio da diversidade cultural e étnica, que surte efeito imediato na validade dos atos de entes públicos e privados:

30. Quaisquer atos normativos, administrativos, judiciais e de particulares se aplicam validamente a um povo indígena se não desrespeitarem seus bens e valores culturais. (...).Desta imposição do respeito emerge um princípio básico para o relacionamento com os povos indígenas: princípio do respeito à diversidade étnica e cultural.

31. É a partir da história e do novo paradigma constitucional que a questão dos direitos indígenas, portanto, deve ser analisada. E diante da conquista constitucional, conceitos como “derrocada da indianidade”, integração, assimilação de hábitos não-indígenas servem somente como violação ao princípio da diversidade cultural, que a Constituição inaugura, podendo ser enquadradas como condutas racistas e discriminatórias que esta Suprema Corte deve rechaçar.

V - DO RECONHECIMENTO LEGAL DA TERRA INDIGENA

32. O processo de reconhecimento oficial da terra como indígena remonta ao início do século, desde que se estabeleceram as práticas governamentais de demarcação de terras indígenas. Já em 1917, o governo do estado do Amazonas editava a lei estadual nº 941, destinando as terras compreendidas entre os rios Surumú e Cotingo aos índios Macuxi e Jaricuna. Com base nessa lei estadual foi expedido título de concessão das mencionadas terras aos referidos indígenas em 1925.

33. Porém, o mencionado título não foi respeitado pelas autoridades locais, o que fez com que os indígenas reivindicassem, em 1977, a demarcação das suas terras com base na Lei 6.001/73. Apenas em 1993 a referida terra tradicional dos povos indígenas Ingaricó, Macuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana foi oficialmente identificada e delimitada, através da Portaria Funai n° 09/E de 18/05/93.

34. Por ocasião da edição do Decreto Federal nº 1775/96 foram apresentadas diversas contestações administrativas de fazendeiros locais, do Estado de Roraima e do Município de Normandia à proposta de demarcação, todas elas analisadas e julgada improcendentes através do Despacho 80 pelo Ministro da Justiça Nelson Jobim, na época.

35. Em 1998 o Ministério da Justiça editou a Portaria nº 820/98 que declarou a posse permanente da terra aos povos indígenas da RSS. O procedimento demarcatório da TI Raposa Serra do Sol obedeceu a todos os parâmetros legais existentes - À União Federal compete demarcar terras indígenas, trata-se de obrigação constitucional estabelecida no artigo 231 da CF/88. A Terra Indígena Raposa Serra do Sol seguiu todo rito legal, obedecendo ao direito do contraditório estendido a todos interessados na área quando identificada. O decreto homologatório de 2005 seguiu os ritos do devido processo na esfera administrativa e estabeleceu o prazo de um ano para a desocupação da área. A FUNAI publicou no Diário Oficial da União a convocação dos impetrantes para o recebimento das benfeitorias cabíveis e notificou pessoalmente os rizicultores, (Doc. 17) do prazo para suas saídas da terra indígena demarcada a fim de fazer cumprir os direitos indígenas afirmados na Carta Magna. De modo que restam insustentáveis os argumentos apresentados pelos impetrantes.

36. O Autor tenta desqualificar o laudo da FUNAI com base no Relatório da Perícia Interdisciplinar acostadas pelo Autor Contudo o Parecer dos Assistentes Técnicos (ATs) do Ministério Público Federal, (Doc.18), tece severas críticas quanto a medotologia empregada e as conclusões alcançadas por quatro dos peritos, que excluíram o antropológo da realização de trabalhos em conjunto . Vale saleintar que o Laudo Antropológico é extremamente fundamental no processo de reconhecimento formal das terras indígenas. O Relatório da Perícia apresentada também excluiu de suas considerações o Laudo do Antropólogo Erwin Frank, voto vencido na Comissão Interdisciplinar (Doc. 19).

O Parecer dos ATs do MPF considera a metodologia empregada carente de cientificidade, isenção e transparência

• Os procedimentos metodológicos do referido Relatório da Perícia Interdisciplinar apresentado pelo autor são obscuros. Não esclarece o que é nem como foi o trabalho realizado, não oferecendo assim garantia de isenção, transparência e cientificidade ao trabalho pericial.

• As denúncias de um dos peritos, membro da comissão, somadas à antecipação dos prazos para conclusão dos trabalhos periciais, o deslocamento de peritos para campo no helicóptero do governo do Estado - cuja posição é publicamente desfavorável à Portaria 820/98 -MJ, a ênfase na interlocução com atores e comunidades contrários à Portaria 820/98 e o fato de um dos peritos, o Sr. Jaime de Agostinho, já ter emitido parecer que consta dos autos, contrário à essa Portaria, um vez que foi usado para fundamentar o pedido inicial, colocam grave suspeita sobre a imparcialidade da comissão e desse documento." Pag. 7 do Parecer.

O Autor apresenta Interpretações Fraudulentas da Comissão de Peritos sobre o Processo de Regularização Fundiária da T.I. Raposa Serra do Sol

• O Parecer dos Assistentes Técnicos do Ministério Público menciona o uso de várias adulterações propositais de documentos constantes do procedimento administrativo realizado pela Funai, realizadas pelos peritos. Como por ex.: "Novo equívoco é cometido no laudo, agora de maior gravidade. Ao citar os esclarecimentos dados pela Diretoria de Assuntos Fundiários da FUNAI sobre a participação do Governo do Estado de Roraima na identificação de Raposa Serra do Sol, a citação do documento é adulterada. A adulteração de parte do conteúdo do Memo nº 125/93 – DAF, de 16 de junho de 1993, foi a seguinte.

• A íntegra do texto citado no Processo 889/93 à folha 162 é: “Pelo menos cinco meses se passaram sem que o representante do Governo Estadual apresentasse seu relatório conforme acordado na reunião do GT acima citada, embora sua Coordenadora o tivesse solicitado por escrito.”

• A citação oferecida no laudo substitui a frase: “embora sua Coordenadora o tivesse solicitado por escrito”, por “da qual, o representante do Governo do Estado não tomou conhecimento”, ficando o texto adulterado com a seguinte forma: “Pelo menos cinco meses se passaram sem que o representante do Governo Estadual apresentasse seu relatório conforme acordado na reunião do GT acima citada..., da qual, o representante do Governo do Estado não tomou conhecimento.” (página 14 do laudo – sublinhado nosso).

• Não apenas adulteraram o conteúdo do documento citado, mas também omitiram outra parte do mesmo documento, o Memo nº 125/93 da FUNAI, de fundamental importância para esclarecer o assunto relativo à participação do Governo de Roraima, qual seja: “2. Apesar de todo esse tempo já decorrido, a FUNAI se prontifica em acolher no processo as manifestações do Sr. Robério, desde que encaminhadas com a brevidade necessária.” (Proc. 889/93, fl. 163)

• Tudo isso poderia ser interpretado como um equívoco de digitação, se a adulteração de informações não induzisse o leitor a uma percepção de que há vícios no procedimento administrativo da FUNAI, o que, surpreendentemente, é a tônica ao longo do documento dos peritos. Portanto não se trata de um simples equívoco, mas da construção de um discurso em consonância com a lógica interna do documento. Pag. 12 e 13 do Parecer.

A perícia acostada é totalmente omissa com relação a violência sofrida pelos índios. A presença de não-índios na terra indígena sempre foi fator de violência contra os índios, suas comunidades e seu patrimônio. O laudo não aborda a questão da violência, tão chocante e evidente nos processos analisados. Pag. 16

A perícia distorce a origem de posições contrárias entre organizações Indígenas - A perícia atribui oposição entre organizações indígenas com relação ao reconhecimento integral da terra indígena. O parecer esclarece que a maioria dos índios foram favoráveis durante o processo administrativo e que algumas organizações se aliaram temporariamente ao Governo do Estado e políticos locais em troca de apoio para atividades de desenvolvimento. Atualmente todas as organizações são favoráveis ao reconhecimento da terra indígena e acreditam num esforço conjunto dos governos federal e estadual em apoio aos povos indígenas.

As “Conclusões” da Comissão Interdisciplinar são generalizantes, parciais e carecem de fundamentação:

"Nas conclusões, o mesmo tom impresso ao documento predomina: generalidades, politização, parcialidade, equívocos e completa ausência de fundamentação para as afirmações, de cunho eminentemente retórico, que em nada inovam ou diferem daquelas usadas no discurso político que se opõe à homologação dessa TI nos termos propostos pela Portaria 820/98." Pág. 21

Os peritos criticam o processo administrativo de reconhecimento da terra indígena desconhecendo que o mesmo foi iniciado antes da Constituição de 1988 e foi submetido a diversos decretos que orientavam a sua realização, culminando em uma proposta conclusiva, in verbis:

"Conforme já analisado, os peritos se negam a reconhecer, ou desconhecem, o caráter processual inerente ao procedimento de identificação e delimitação de uma terra indígena, que é formado por estudos cumulativos anteriores à aprovação conclusiva e oficial pelo órgão indigenista. O procedimento administrativo corresponde à gestão de uma complexa pesquisa composta por diversas viagens a campo, relatórios, propostas, debates, análises e retificações, contingenciado pela dinâmica dos conflitos detonados pela própria pesquisa, que objetiva obter a maior acuidade possível entre dados etnográficos, históricos, sociológicos, fundiários, jurídicos, cartográficos e ambientais, e os dispositivos legais que regulamentam o direito indígena à terra. Não há nada que impeça, ou desaconselhe, o aproveitamento no trabalho conclusivo de estudos produzidos ao longo do processo de investigação." Pag. 23

'Procuram evidenciar, na longa exposição do caso, as várias propostas de limites da TI em questão presentes no respectivo procedimento administrativo, conduzindo o leitor a concluir que tal estudo é falho. Não esclarecem, no entanto, que estudos cumulativos, anteriores à aprovação conclusiva e oficial pelo órgão indigenista, fazem parte do processo de identificação e delimitação de terras indígenas."

VI – DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL FRENTE A DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS

37. O novo texto constitucional, em seu artigo 231, reconheceu aos indígenas sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e seus direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O sentido do termo tradicionalmente refere-se, como bem explica José Afonso da Silva, não a uma medida temporal, mas ao modo tradicional, ou seja, segundo costumes específicos pelos quais a ocupação indígena se desenvolve . Dessa forma, o reconhecimento à diferença dos povos indígenas afirma, além da percepção multicultural da sociedade brasileira, sua associação imediata com a concepção plural do direito, cujas fontes se alargam para além da produção estatal. Por isso, os direitos dos índios lhes são garantidos desde a concepção indígena de sua terra e não mais da imposição da visão do colonizador, como até então eram delimitadas as áreas indígenas.

38. Como exemplo do paradigma anterior a Constituição, é gritante a condição quase irreversível dos povos Guarani, ex-habitantes de grande parte da Mata Atlântica, desde o norte do estado do Rio de Janeiro até o norte da Argentina, incluindo grande parte do sul do Brasil, do Centro-Oeste e da região oriental do Paraguai. Atualmente, a maioria dos povos Guarani (Kaiowá e Ñandeva) do Mato Grosso do Sul vive em oito áreas indígenas delimitadas entre os anos 1920 e 1930 pelo extinto Serviço de Proteção aos Índios.

[O SPI] aldeava com o intuito de “favorecer” a integração dos indígenas na “comunhão nacional”. Este objetivo, aliás, perdurou, em vários setores do governo federal, até mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, que além de ratificar os direitos dos povos indígenas varrendo a lógica “integracionista”, determinou a absoluta proteção de suas terras e lugares sagrados ocupados por eles, mantendo-os em seu habitat natural (art. 231 e parágrafos da C.F.). Na prática, a ação do SPI, significou uma tentativa final de “limpar” as terras, para que colonizadores e outros interessados concluíssem a posse do território Guarani e Kaiowá.

39. Essa parece ser a mesma lógica dos autores, que persiste violando os direitos originários indígenas, aos afirmarem que a demarcação contínua pode comprometer irreversivelmente a possibilidade de futura expansão de fronteira agrícola que poderia gerar alto crescimento para o Estado, com importantes reflexos no nível de empregabilidade e na oferta de alimentos. (fls. 12)

40. A expansão da fronteira agrícola reside em ameaça à sobrevivência cultural dos povos indígenas, na medida em que pressupõe utilização do solo contrária á relação indígena com a Terra. Persiste uma lógica colonizadora, individualista, ofensiva ao meio ambiente, monista e preconceituosa contra a qual a Constituição se voltou, e agora seu Guardião tem a oportunidade de fazê-la valer.

41. Dessa forma, a partir do momento em que a Constituição supera a concepção de que o índio deixa de ser índio pela inserção como trabalhador na sociedade nacional, afirma o princípio da diversidade cultural e reconhece o direito dos índios de viverem segundo seus costumes e tradições, não mais há como separar a condição cultural de um povo o seu território. Tire-se do momento histórico da Constituinte a conquista do respeito á diferença e sua conseqüência: a inconstitucionalidade de demarcações fragmentadas, que impedem a sobrevivência cultural dos povos indígenas.

42. Trata-se de caso que coloca em risco a Carta Magna brasileira e o direito dos povos indígenas no Brasil à posse permanente e exclusiva das terras tradicionalmente ocupadas. Esse, como determina a Constituição, é um direito indisponível.

43. A previsão constitucional da posse indígena visa a proteger os povos indígenas, suas vidas, culturas e formas de organização social e, portanto, terras indígenas não podem ser fracionadas em qualquer hipótese, e muito menos para atender ao interesse de permanência de ocupantes ilegais que sempre foram hostis aos povos indígenas. Ressalte-se o fato de que a situação na RSS guarda caráter emblemático para a verificação do referido direito constitucional em todo o país e do tratamento sem discriminação dispensado aos povos indígenas.

44. Portanto, a disputa que ora se coloca é do Estado de direito com respeito aos povos indígenas, suas terras e culturas versus o interesse particular de rizicultores e políticos que levantam o frágil e egoísta argumento do “apenas 1%” de uma terra que gera lucros. Nessa matemática, falta considerar o acesso aos recursos naturais, os danos ambientais e os prejuízos sociais e culturais já causados (e com ameaça progressiva de expansão) devido à contínua permanência desses ocupantes ilegais na RSS.

45. Cumpre ressaltar que desde a entrada dos rizicultores na terra indígena, a áera ocupada pelas plantações ilegais de arroz cresceu em pelo menos 07 vezes (fotos satélite INPA) . É mandatório assim, computar o inestimável valor social, espiritual e econômico da RSS, que não pode existir sem esse a totalidade da terra tradicional. O caráter constitucional do direito territorial dos povos indígenas afasta qualquer possibilidade de se discutir em tom de negociata o referido direito dos povos indígenas da RSS.

46. O modelo insular de demarcação de terras indígenas foi um erro histórico, corrigido por novos conceitos constitucionais e por uma política indígena que tem sido reconhecida nacional e internacionalmente por inserirem os povos indígenas na sociedade brasileira. A presente ação popular ao invés de preencher o requisito da lesão ao patrimônio público, apenas reforça a violação ao princípio da diversidade cultural, pelo qual se pode zelar e promover o patrimônio imaterial e cultural brasileiro.

VII - A DEMARCAÇÃO DA TERRA INDÍGENA NÃO FERE O PRINCÌPIO FEDERATIVO

47. Uma das teses centrais esposadas pelo autor é a de que a demarcação da TI Raposa Serra do Sol criaria um conflito federativo. Segundo o autor “a homologação da reserva Raposa/Serra do Sol suscita importante debate em torno do processo de demarcação de terras indígenas e o federalismo (...) já que as conseqüências da homologação envolvem a transformação de área estadual em bens da União”, o que, segundo sua lógica, implicaria na extração do território estadual de “grandes extensões territoriais, que poderiam ser alvo de políticas públicas do Governo Estadual”.

48. Importante comentar esse ponto, pois ele demonstra claramente os equívocos jurídicos, políticos e factuais subjacentes a grande parte das afirmações feitas nessa e em outras ações judiciais que questionam a demarcação da Terra Indígena.

49. O primeiro equívoco que deve ser superado é o de que a demarcação de uma terra indígena suprime território do Estado federado. Não há nenhuma previsão constitucional ou legal que autorize tal interpretação. A questão referente à dominialidade do território nada tem a ver com a sua sujeição ou não ao poder do governo estadual. O exercício do poder de qualquer ente federativo sobre seu território não pode depender, como de fato não depende, da titularidade de cada parte desse território. Ou seja, os Municípios não governam apenas sobre os próprios municipais, assim como os Estados não governam apenas sobre os terrenos de seu domínio. O exercício do Poder Público não passa por aí. Se assim fosse os Estados federados do Sul e Sudeste do país seriam ingovernáveis, já que a imensa maioria de seus respectivos territórios está sob domínio privado, nas mãos de milhões de proprietários distintos.

50. Nesse sentido, verifica-se o absurdo da afirmação feita pelo autor de que a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol “transformaria” uma área estadual em um bem da União. Em primeiro lugar, as terras em questão nunca pertenceram ao patrimônio público estadual, como quer fazer crer o requerente. Até 1988, Roraima era um território federal, e todas as terras públicas ali existentes pertenciam à União, independentemente de serem de ocupação tradicional indígena ou não. Mesmo após sua transformação em Estado essas terras continuaram a pertencer à União, pois, apesar do disposto no art.14 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, nunca foram repassadas ao patrimônio público estadual. E, no caso específico das terras incidentes na região hoje conhecida como Raposa/Serra do Sol, nem poderiam, pois sempre foram de ocupação tradicional indígena e, como disposto no art.20, XI de nossa Carta Magna, são de domínio necessário da União.

51. Em segundo lugar, as terras indígenas, embora sejam de propriedade da União e de usufruto exclusivo das populações indígenas, continuam a pertencer ao território estadual. Uma coisa não interfere na outra. Seus habitantes são cidadãos do estado membro e do país tanto quanto os demais habitantes de outras áreas, e o fato de serem culturalmente diferenciados não lhes retira essa condição. Como cidadãos roraimenses, os macuxi, taurepang, wapichana, ingarikó e patamona habitantes da Terra Indígena Raposa Serra do Sol têm o direito de eleger as autoridades públicas estaduais e municipais, assim como de se beneficiarem dos serviços públicos oferecidos pelos governos estaduais e municipais.

52. Nesse ponto reside o segundo equívoco. Ao afirmar que a demarcação da Terra Indígena impediria que essa parte do território roraimense venha a ser alvo “de políticas públicas do Governo Estadual”, o autor está pressupondo que, pelo fato de serem indígenas, os povos da Raposa não mereceriam atenção do Poder Público estadual. Essa afirmação, além de absurda, é inconstitucional. Mesmo com a demarcação, homologação e registro da TI Raposa Serra do Sol no Serviço de Patrimônio da União, seus habitantes continuam a ser cidadãos roraimenses, e, dessa forma, em hipótese alguma poderia o governo estadual deliberadamente decidir não mais lhes oferecer serviços públicos ou a proteção devida a qualquer cidadão. Se assim fizesse, estaria afrontando gravemente o princípio disposto no art.19, inciso III da Constituição Federal ao criar um distinção injustificável entre seus cidadãos.

53. O fato dos povos indígenas serem culturalmente diferenciados não pode, de forma alguma, justificar um tratamento discriminatório por parte dos governantes do Estado, pois isso seria ferir mortalmente um dos princípios basilares do Estado de Direito brasileiro, estipulado no inciso IV do art. 3º da Carta Maior .

54. Portanto, não se justifica a afirmação de que a finalização do processo demarcatório da TI Raposa Serra do Sol “roubaria” terras do Estado de Roraima, e tampouco de que o reconhecimento dos direitos territoriais indígenas sobre esse território impediria que ele venha a se “desenvolver” ou a receber benfeitorias do governo estadual. Por essa razão, também não se justifica a afirmação de que a demarcação dessa terra indígena (ou de outras) pode, de alguma forma, inviabilizar a existência do Estado ou de populações não indígenas.

55. O território da Raposa Serra do Sol ocupa apenas 7,8% do território do Estado. Se somadas todas as terras indígenas do Estado, mesmo as que ainda não tiveram seu processo de demarcação finalizado, elas somam 46% do território estadual. Nessas terras vivem hoje, segundo dados da FUNASA, 46.309 indígenas, o que equivale a aproximadamente 49% de toda a população rural do Estado . A participação indígena na população estadual, portanto, é muito significativa, equivalente, inclusive, à distribuição das terras. Não, há, portanto, como se pensar o desenvolvimento do Estado de Roraima sem se pensar no desenvolvimento das populações indígenas. E não há como se pensar em desenvolvimento para essas populações sem que os territórios necessários à sua reprodução física, cultural e econômica estejam demarcados e protegidos. Alegar, portanto, que as terras indígenas impediriam o “desenvolvimento” do estado significa aceitar que este não incluiria o bem-estar dos povos indígenas, o que evidentemente é uma afronta aos princípios elementares do Estado Democrático de Direito brasileiro.

56. Ao contrário do que afirma o autor, as terras indígenas de Roraima também produzem riquezas, que hoje são fundamentais para a sobrevivência física e cultural de mais de 12 povos indígenas (há ainda povos indígenas sem contato oficial em algumas regiões) que, como dito, correspondem a quase metade da população rural do Estado. Além de servir à sobrevivência de seus habitantes, essas terras também garantem a oferta e permanência de serviços ambientais fundamentais ao bem-estar da população geral, como a produção de água, a proteção à biodiversidade etc.

57. Qual seria, então, o “desenvolvimento” propugnado pelo autor e tão defendido pelo atual governante estadual? Seria entregar em definitivo a terra indígena para os poucos indivíduos que atualmente a ocupam a área de maneira ilegal? Se assim for, é factível prever como seria o desenvolvimento do Estado a partir do que já aconteceu nessa áreas.

58. Recente estudo elaborado por pesquisadores do Instituto Nacional de Pesquisa da Amazônia – INPA, já mencionada, demonstra os impactos do avanço desmedido e irresponsável das lavouras de arroz dentro da terra indígena (Doc. 19):

Os mapas que mostram a evolução da ocupação irregular também permitem iden¬tificar alguns impactos ambien¬tais produzidos pelas lavouras. Entre eles estão a eliminação completa da vegetação nativa (com perda local de biodiversidade) e alterações na estrutura dos recur¬sos hídricos. Em alguns casos, lagos e igarapés de¬sapareceram totalmente; em outros sua distribuição e suas dimensões aparecem significativamente re¬duzidas.

59. Esse é o desenvolvimento defendido pelo autor da ação popular, bem como pelo atual governante estadual, que acintosamente vem tomando partido dos ocupantes ilegais da terra indígena, e em nada se coaduna com aquele previsto no art.170 de nossa Constituição Política, que não concebe desenvolvimento sem garantia do equilíbrio ambiental.

60. Ademais, tampouco procede a afirmação de que a quantidade de terras indígenas e unidades de conservação “engessariam” o desenvolvimento econômico estadual. Em primeiro lugar porque, como já mencionado, o bem-estar dos povos indígenas é condição para o desenvolvimento de um estado em que metade de sua população rural é indígena. Em segundo lugar porque, como demonstrado na tabela abaixo, a área existente fora de TIs ou UCs – e portanto apta ao desenvolvimento da agropecuária desenvolvida por não indígenas - é equivalente ao tamanho do Estado de Pernambuco (10.859.880 ha fora de TIs e UCs X 9.800.000 ha de Pernambuco), só que ocupada por uma população (incluída a indígena) mais de 21 vezes menor do que a daquele Estado (394.000 em RR X 8 milhões em PE).

61. É falacioso, portanto, o argumento de que a demarcação de terras indígenas, especialmente a da Raposa Serra do Sol, roubaria terras disponíveis à agricultura. Há ainda muita terra disponível, basta ser adequadamente ocupada, respeitando os limites legais e ambientais.

62. Os governantes do Estado de Roraima tem adotado uma postura preconceituosa em relação aos indígenas ao tratar-nos com entrave ao desenvolvimento econômico do Estado. Em suas argumentações, o Estado de Roraima apresenta dados distorcidos sobre a TI para fazer parecer aos olhos do STF tratar-se apenas de uma discussão em torno de percentagens de terras disponíveis e contribuições econômicas. Oculta porém revelar quem realmente se beneficiaria com a permanência dos ocupantes ilegais na RSS, restando ao STF analisar o caso sob o devido prisma constitucional.

63. Em 2004, com o anuncio da homologação por parte do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, diversas ações possessórias e ações populares, voltaram a questionar a demarcação da RSS na Justiça Federal. Todas essas ações apresentavam argumentos que confrontavam o interesse do Estado de Roraima e da União Federal. Uma porque não aceitam reconhecer a terra Raposa Serra do Sol como terra tradicional indígena, outra porque insistem em colocar a culpa da falta de uma política pública de desenvolvimento econômico para o Estado nos povos indígenas alegando que a demarcação da terra indígena inviabilizaria a econômica do estado. Tais argumentos foram suficientes para que o STF entendesse haver conflitos de interesse entre o Estado de Roraima e a União Federal, sendo competência desse Egrégio Tribunal julgar e processar a matéria questionada.

64. Também discriminatória e inconstitucional é a postura de alguns integrantes do Exército brasileiro que afirmam que os povos indígenas são uma ameaça à nação brasileira. O que coloca em risco à soberania nacional é a afirmação de que terras indígenas, como terras da União são consideradas como territórios perdidos. O argumento da demarcação de terras indígenas em área de fronteira constitui grande falácia a idéia de ameaça à soberania nacional, uma vez que os próprios povos indígenas são os garantes desta mesma soberania. Os princípios constitucionais da soberania e as garantias indígenas são perfeitamente conciliáveis. Não há risco ou barreiras dos exercícios dos serviços essenciais das Forças Armadas em terras indígenas.

65. Ao que pese Roraima estar contemplada com 46% de seu território por terras indígenas, tal fato não altera o direito à terra dos povos indígenas quanto menos sua imprescritibilidade e indisponibilidade. Cabendo à unidade federativa fazer valer e respeitar o preceito constitucional, trabalhando de acordo com a realidade local (Roraima é um estado de grande proporção de população indígena) e não contra ela.

VIII - O STF COMO GARANTE DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS

66. Apesar do materialmente infundado conflito entre os entes federativos em razão da falta dos requisitos da Ação popular, da evidente confusão de interesses privados e parciais defendidos pelo estado de Roraima, e em razão do improcedente argumento de que o reconhecimento das terras indígenas passaria a federalizar o estado, coloca-se o Egrégio Supremo Tribunal Federal diante da sua indelegável tarefa de garante Constitucional. Ainda que, pelos motivos expostos estejamos diante de uma ação popular inepta, necessário se faz esclarecer que o reconhecimento da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol é compatível com o princípio federativo.

67. O atual cenário exibe a necessidade da reafirmação pela Suprema Corte do direito constitucional brasileiro dos povos indígenas à terra. A TI Raposa Serra do Sol é um caso paradigmático no Brasil, em razão da histórica luta dos referidos povos indígenas por seus direitos fundamentais a partir do direito central à terra como espaço de sobrevivência física e cultural. Neste momento, cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer seu papel fundamental de garantidor da Carta Magna e confirmar os direitos constitucionais destinados aos povos indígenas reconhecidos na Constituição Federal de 1988.

68. Na Pet 1208/MS, o Ministro Relator Celso de Mello, em seu voto publicado em 11-11-96, P-43611, assim considerou:

“(...)
o tema concernente aos direitos sobre as terras indígenas transformou-se "no ponto central dos direitos constitucionais dos índios", eis que, para eles, a terra "tem um valor de sobrevivência física e cultural". É que - prossegue esse eminente constitucionalista - não se ampararão os direitos dos índios, "se não se lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por eles tradicionalmente ocupadas, pois a disputa dessas terras e de sua riqueza (...) constitui o núcleo da questão indígena hoje no Brasil" (grifei). A intensidade dessa proteção institucional revela-se tão necessária que o próprio legislador constituinte pré-excluiu do comércio jurídico as terras indígenas, proclamando a nulidade e declarando a extinção de atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse de tais áreas, considerando, ainda, ineficazes as pactuações negociais que visem a exploração das riquezas naturais nelas existentes, sem possibilidade de quaisquer conseqüências de ordem jurídica, inclusive aquelas concernentes à recusa constitucional do direito à indenização ou do próprio acesso a ações judiciais contra a União Federal, ressalvadas, unicamente, as benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (CF, art. 231, § 6º). Cumpre ter presente, por isso mesmo, a correta advertência feita por DALMO DE ABREU DALLARI ("O que são Direitos das Pessoas", p. 54/55, 1984, Brasiliense): "(...) ninguém pode tornar-se dono de uma terra ocupada por índios. Todas as terras ocupadas por indígenas pertencem à União, mas os índios têm direito à posse permanente dessas terras e a usar e consumir com exclusividade todas as riquezas que existem nelas. Quem tiver adquirido, a qualquer tempo, mediante compra, herança, doação ou algum outro título, uma terra ocupada por índios, na realidade não adquiriu coisa alguma, pois estas terras pertencem à União e não podem ser negociadas. Os títulos antigos perderam todo o valor, dispondo a Constituição que os antigos titulares ou seus sucessores não terão direito a qualquer indenização" (grifei) É por tal razão que já se decidiu, no regime constitucional anterior - em que havia norma semelhante (CF/69, art. 198, § 1º) à que hoje se acha consubstanciada no art. 231, § 6º da Carta Federal de 1988 - que a existência de eventual registro imobiliário de terras indígenas em nome de particular qualifica-se como situação juridicamente irrelevante e absolutamente ineficaz, pois, em tal ocorrendo, prevalece o comando da norma constitucional referida, "que declara nulos e sem nenhum efeito jurídico atos que tenham por objeto ou domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas por silvícolas" (Revista do TFR, vol. 104/237).”

69. As ações judiciais em trâmite do STF devem garantir os direitos constitucionais dos povos indígenas e confirmar a TI Raposa Serra do Sol como terra tradicionalmente ocupada pelos povos Ingariko, Macuxi, Taurepang, Patamona e Wapichana, e consequentemente fazendo valer os efeitos jurídicos decorrentes do Decreto Presidencial de Homologação, pelas seguintes razões:

70. A Constituição Federal garantiu os direitos originários e a imprescritibilidade às terras tradicionalmente ocupadas pelos índios - O direito às terras indígenas é originário e, portanto, antecedente às ocupações não-indígenas. O poder público tem o dever constitucional de demarcar e proteger as terras identificadas em procedimento administrativo e, para tanto, por força do § 6º do artigo 231 da CF, considerar nulos todos e quaisquer atos tendentes ao domínio, à ocupação e à posse dessas terras ou dos recursos naturais nelas existentes por terceiros, ressalvado o direito à indenização por benfeitorias de boa-fé. Portanto, considerar procedente a Ação Popular aos interesses dos ocupantes não-índios de terras indígenas é incompatível com o regime constitucional que assegura aos indígenas a posse permanente e usufruto exclusivo das terras que tradicionalmente ocupam (CF, art 231).

71. Não restam dúvidas que as áreas ocupadas pelos rizicultores estão em terras reconhecidas como de ocupação tradicional indígenas e imprescindíveis para o bem estar e a sobrevivência dos povos indígenas em questão - os povos indígenas da TI Raposa Serra do Sol nunca se desligaram de suas terras - ainda que impedidos de circular livremente por elas em razão de limites artificiais impostos pelos ocupantes não índios – mas, pelo contrário, há mais de 30 anos expressam seu anseio em ver tais áreas protegidas, livres de invasores e de ameaças ao meio ambiente da terra. É certo que foi sempre mais fácil ao explorador, ao grileiro, obter em algum cartório do nosso imenso território a titulação de terras, as quais sequer conheciam ou muito menos tinham a posse, e que eram na verdade ocupadas pelas comunidades indígenas.

72. A permanência dos não índios na terra indígena Raposa Serra do Sol viola o direito constitucional dos índios à posse exclusiva e permanente de suas terras. Além dos danos ambientais e das interferências sociais e culturais já causadas, a permanência e a atividade dessas fazendas de arroz dentro da TI incentivará outras ocupações ilegais da terra indígena. Nos últimos 10 anos o tamanho das plantações de arroz dentro da TI RSS cresceu 7 vezes como demonstra as fotos satélites anexas do estudo do INPA.

73. O Estado de Roraima pode se desenvolver a partir de sua realidade fática: metade de sua população rural é indígena e antes de ser um empecilho ao desenvolvimento, esta diversidade social, que se reflete na sua diversidade ambiental, deve ser considerado fator fundamental para o desenvolvimento sustentável do estado.

IX - DA VIOLÊNCIA PRATICADAS POR OCUPANTES NÃO INDIOS CONTRA AS COMUNIDADES INDÍGENAS FACE A DISPUTAS SOBRE AS TERRAS

74. As comunidades indígenas da T.I. Raposa Serra do Sol foram vítimas de inúmeras violências cometidas por fazendeiros, garimpeiros, membros do poder público estadual, contra a vida e integridade física de seus membros, o seu patrimônio físico e imaterial, contra o meio ambiente em que vivem. O reconhecimento oficial da terra indígena melhorou bastante esta situação, que voltou a se agravar com a ação dos arrozeiros.

75. As Comunidades Indígenas Requerentes temem por sua integridade física, pois os invasores de suas terras já mostraram ser capazes de qualquer ação com o fim de apossarem-se das terras da Raposa Serra do Sol.

76. O temor das Requerentes é fundamentado não somente pela história de conflitos na Raposa Serra do Sol , mas pela recente situação de violência que tomou conta da áreas nos últimos dias, quando 10 indígenas foram baleados (Doc. 20-30) por pistoleiros ligados ao rizicultor Paulo César Quartiero , ocupante de duas fazendas de arroz dentro da terra indígena. Tratou-se de estratégia desumana dos invasores de terras de aterrorizar os habitantes da região e demonstrar sua força ao governo.

77. Depois de transcorrido quase um mês da decisão liminar na Ação Cautelar 2009, que tramita nesta Casa, a qual suspendeu a Operação Upatakon 3 de cumprimento ao Decreto Presidencial de 2005, a situação das Requerentes não teve melhoras (Doc. 30 a 35). Ao contrário, atualmente a integridade física das comunidades indígenas e seus membros encontra-se ainda mais vulnerável que antes.

78. Recentemente foi exibido nacionalmente, cenas filmadas que retratam a violência praticada contra as comunidades indígenas. O vídeo (Doc. 36) mostra homens encapuzados efetuando disparos de armas de fogo contra indígenas. Tais homens foram identificados como empregados da Fazenda Deposito, uma das ocupações não índias que está no interior da terra indígena. Tal vídeo demonstra a vulnerabilidade em que se encontram as comunidades indígenas enquanto permanecerem tais ocupações não índias no meio de suas comunidades indígenas.

79. A posse e a convivência dos ocupantes não índios no interior da RSS nunca ocorreram de forma mansa e nem pacifica. O relatório de violência do Conselho Indígena de Roraima - CIR (Doc. 37) demonstra os inúmeros casos de violência que tem sofrido as comunidades indígenas, desde que foi início do o processo de reconhecimento da terra. Por exemplo, até a presente data, somam-se 21 mortes em decorrência da disputa sobre à terra indígena.

80. Confiamos que a reafirmação dos direitos constitucionais pelo Supremo Tribunal federal, aliada às ações de implementação de nossos direitos, conforme já sinalizadas para acontecer pelo governo federal, levará a uma nova página de história fundada no respeito das comunidades requerentes, seus membros e suas culturas.

X - DOS IMPACTOS AMBIENTAIS NAS TERRAS INDIGENAS SÃO MARCOS E RAPOSA SERRA DO SOL PROVOCADAS PELOS OCUPANTES NÃO INDIOS

81. As atividades exercidas pelos ocupantes não índios, principalmente pelos 06 (seis) rizicultores que estão na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, tem provocado não apenas o impacto social, mas também o impacto sobre o meio ambiente natural e cultural. ( Doc. 38)

82. A Comunidade do Jawari, por exemplo, situa-se próximo ao igarapé do mesmo nome. A água que irriga os arrozais é retirada do rio Surumu; depois é jogada no igarapé do Jawari. Considerando os produtos químicos empregados na atividade arrozeira, pode-se concluir que o igarapé Jawari retém uma grande quantidade de agentes poluentes. A esse respeito, os índios asseveram o constante processo de pulverização dos arrozais por meio de aeronaves. Em um dos depoimentos, os indígenas registraram que encontraram, por diversas vezes, pássaros mortos que ingeriram água de poças que se formaram com as chuvas e que, provavelmente estavam contaminadas com veneno. “quando a gente estava trabalhando, eu te falei, chegamos lá, um pato morta, tinha um pouco d’água, aí o veneno caiu na água, foi lá bebeu e ficou lá mesmo, envenenado”.

83. Outro problema apontado pelos indígenas diz respeito ao “entulhamento” de quase 20 lagos na área reservada ao plantio de arroz. Percebe-se que a situação ambiental vem se agravando naquela área. A Comunidade do Jawari agrega uma população em torno de 53 índios, distribuídos em 7 unidades famíliares. Hoje, vive da produção de maniva, macaxeira, banana, entre outros, afora a criação de galinhas e porcos. Eles detém um rebanho bovino em torno de 100 rés, criado no retiro da comunidade.

84. Os danos ao meio ambiente natural causados pelos rizicultores estão sendo confirmados pelo IBAMA/RR, segundo informações dadas pelo diretor de proteção ambiental, Flávio Montiel, o rizicultor Paulo César Quartiero foi multado em R$ 30,6 milhões, (Doc.39) afirmando que “ a multa e o embargo da fazenda de Quartiero se devem aos danos ambientais apontados na perícia feita por funcionários do órgão, Montiel explicou porque razão o Ibama decidiu fiscalizar, em um primeiro momento, apenas as grandes fazendas de arroz. ‘Não nos pautamos na questão da atividade econômica. Numa ação de fiscalização, nós normalmente procuramos nos pautar pelas atividades que geram o maior dano ambiental’, disse” .

85. Os crimes ambientais constados pelos peritos foram: desmatamento ilegal de terras, bombeamento de água do rio Sururu (RR) sem autorização ambiental e degradação de área de preservação permanente, entre outros. (Doc. 40 a 42

86. É pertinente ressaltar que toda essa área das fazendas de arroz, é território de caça e pesca dos índios, assim como área de trajeto dos indígenas Macuxi quando se desloca para visitar os parentes de aldeias mais distantes, sobretudo na área de São Marcos: “Nossos antepassados do Maturuca, Uiramutã saiam levando denúncia para a Terra Indígena São Marcos , esse era o caminho, atravessando o Lago Grande, Milho, São Marcos, Boa Vista”. Em outra passagem da entrevista: “impediu isso aí, ficamos muito prejudicado nesta parte, porque aqui passagem do rio Cotingo, aqui passagem do igarapé Jawari, ficou tudo cercado, nos ficamos passando por cima para chegar nas nossas comunidades e aqui desse lado, tudo prejudicado”.

87. Esse processo de ocupação isolou aldeias vizinhas, enquanto áreas segmentadas, onde o território da caça, pesca e circulação eram tradicionalmente comum. Sobre esse aspecto, eles afirmam que já não estão mais caçando e pescando como antes, haja vista que a área está cercada pelos arrozeiros. Algumas caças são lembradas, como o jabuti, tatu, capivara, porco do mato, veado, não mais encontradas na área.

88. As comunidades indígenas dão conta que dentro da área dos arrozeiros tem um grande pote colocado num poço e que seria de seus ancestrais, mas que os fazendeiros (arrozeiros) não sabem que está lá. Um outro local de grande importância nas representações simbólicas dos índios daquela redondeza é a “Pedra Preta”. No local, localiza-se uma grande rocha de cor escura que, teria sido o local aonde os indígenas se reuniam para; em seguida, proceder as pescarias. Para os indígenas é um local sagrado que marca um tempo na etnohistória desse povo. Ironicamente, o local ficou dentro da área dos arrozeiros, dividindo as fazendas do Sr. Ivo e Paulo César. Hoje, os índios estão proibidos do acesso aquela área, como aspecto que comprovamos em locus. Ainda a esse respeito, Irineu Aniceto (tuxaua da Comunidade São Francisco) afirma que, segundo a história oral dos índios mais velhos, a Pedra Preta teria sido o nome atribuído pelos “brancos”, mas que aquele lugar era chamado, em tempos passados, de Pedra da Raposa. Eles diziam que era a casa das raposas, onde todas as raposas se reuniam. O local também estaria relacionada a um dos irmãos - “Insikiran” - do grande herói mitológico dos Macuxi, Mucanaíma.
89. Já a Comunidade Homologação Serra do Sol se situou numa área, no passado, ocupada também pelos índios Macuxi. Um nome que foi passado de geração para geração é do velho índio “Cuãn” que teria vivido as margens do igarapé Cucuaú. Para o Tuxaua Nelino Galé, os antigos não se fixavam, pois não tinham fronteiras, eram “andarilhos” e isto facilitavam o processo de invasão dos posseiros. No caso dos arrozeiros, ressalta que eles não só tiveram apoio dos governantes quando da ocupação, como também procuraram os espaços mais próximos dos rios. Hoje, a “retomadas” de antigas comunidades está ligada, diretamente, a necessidade da preservação ambiental, assim como a garantia, para as futuras gerações, do habitat indispensável a reprodução física e cultural desse povo.

1. “aqui também há de se preservar, em fazer uma área de preservação de caça e pesca e assim, a gente tava vendo, o nosso plano era de deixar de caçar e pescar para os nossos futuros filhos, netos, sem usar isso, só que veio os arrozeiros, estão querendo expansão de terra, então vamos logo ocupar” (Nelino Galé)
90. A Comunidade Homologação Raposa Serra do Sol tem como tuxaua o índio Nelido Galé com uma população de 41 indígenas, distribuídos entre 7 unidades familiares. No momento, estão produzindo as primeiras roças e já colhendo as primeiras safras da produção de banana.
91. O Doutor em Antropologia Carlos Cirino da Universidade Federal de Roraima (Doc. 43), descreve em seu relatório que “ os índios Macuxi dessa área fazem referência aos “panelões” encontrados nas grutas das serras. Em verdade, trata-se de sítios arqueológicos, onde se pode encontrar urnas mortuárias, provavelmente de enterros secundários dos Macuxi. Vejamos o que dizem a esse respeito: “no passado ele não enterravam como hoje, o que ele faziam eram pegar os cadáveres e os ossos e colocar nos panelas, e lá tem um monte de panelas, nas locas quando se anda por lá se encontra as cavernas, dentro das panelas, até hoje ainda tem”. As urnas são localizadas pelos índios nas Serra da Maria Preta, Serra da Flecha (takuari irpî) e serra do sino (kanpana irpî).”
E conclui:
1. “A respeito dessas informações, vale citar um trecho do trabalho de Diniz (1972):

2. No passado parece que os Makuxi praticavam o enterramento secundário. Mais precisamente, eles desenterravam os ossos dos mortos e os colocavam em urnas funerárias de barro e as depositavam em locas de pedra. Tivemos oportunidade de visitar uma delas, nas encostas da serra Memória, na aldeia Contão. Aí estavam quatro urnas praticamente inteiras, contendo ossaria humana, havendo muitos ossos e cacos espalhados pelo chão. Os vasilhames inteiros eram de pequeno porte. Informantes nos revelam que na margem esquerda do rio Cotingo, em frente da Aldeia Contão, na serra do mesmo nome, há duas pequenas grutas também com urnas funerárias” (p.100).

O fato das urnas mortuárias estarem localizadas nas encostas das serras, nos permitem em um dos aspectos da cosmologia indígena Macuxi. As serras tinham, e ainda tem, uma importância muito grande nas representações simbólicas do grupo. Nos rituais de cura promovido pelos pajés, acreditava-se que a alma tinha sido retirada do corpo daquela que apresentava algum infortúnio. Durante o ritual, a alma retirada do corpo era trazida das Serras pelo pajé em transe, com o auxílio da alma de outros pajés mortos (D. Eggerath, 1925, p.51). Mussolini (1946, p.129), por sua vez, afirma que, segundo a cosmologia indígena desses índios, os pajés morte iam residir nas serras.

Essa informações, de cunho etnográfico, só vem confirmar que a área em questão era antigo território dos índios Macuxi, considerando a existência dos sítios arqueológicos. Os enterros nas serras só vem confirmar a relação indissolúvel entre homem/natureza na visão de mundo desses índios. A importância das serras, dos rios, dos igarapés na pode ser pensada isoladamente, ao contrário do que pensa a sociedade ocidental.

Voltemos ao processo de ocupação dessa área. Segundo nosso interlocutor, o primeiro ocupante, Santos Filgueira, vendeu a área para outro e assim sucessivamente, até a compra pelo fazendeiro Roberto Costa, que passou a denominá-la também de “Tatu”. Neste ínterim, os conflitos se intensificaram com as comunidades mais próximas e Irineu conta que o pai foi pressionado a migrar para a Comunidade do Limão, do outro lado do rio Cotingo. Os índios, por seu turno, nunca aceitaram essa imposição.

Acusados de invasão, os índios se defendem, afirmando que estão retomando um território que já foi ocupado pelos antigos parentes. Essa retomada veio a acontecer no dia 28 de dezembro de 1999.
“(...)
Uma das formas de ocupação que recentemente gerou mais conflitos no processo de regularização fundiária, além de importantes impactos sócio-ambientais, proporcionando inclusive agressões violentas contra comunidades indígenas promovidas por ocupantes não-índios, é a expansão de monoculturas de arroz nas margens dos rios Surumu e Tacutu, nas etno-regiões Surumu, Baixo Cotingo e Raposa, nas fronteiras da TIRSS com a TI São Marcos ao sul-oeste com outras áreas não-indígenas ao sul.

O prazo para retirada dos invasores passou, mas os rizicultores continuam ocupando a Terra Indígena com suas lavouras. Embora tudo indique que a situação fundiária e de direito da TIRSS esteja definitivamente resolvida, e que a retirada definitiva de todos os invasores da Terra Indígena dependa apenas do tempo necessário para que as disposições legais sejam efetiva e plenamente cumpridas, entre as muitas questões ainda a ser resolvidas no que diz respeito à retirada dos rizicultores, duas nos parecem importantes com relação à forma jurídica, política e econômica na qual, cedo ou tarde, ela acontecerá: a subsistência ou não de “boa fé” em sua ocupação da TI, e o passivo representado pelos impactos ambientais e sociais produzidos pelas lavouras durante estes anos.”

92. Os resultados da analise desenvolvida sobre os danos ambientais têm sido denunciados , por muitos anos pelas Comunidades Indígenas junto às autoridades (Doc. 43). A imagem satélite dá conta do avanços das plantações de arroz nos ultimo anos, in verbis, (Doc. 44) os resultados apontaram:
“
Desde 1992, o primeiro ano em que sua presença foi detectada, as áreas de lavoura aumentaram em numero e superfície, em análise individual e no conjunto de áreas. Até 2005 verificou-se um aumento de quase 7 vezes da área total ocupada, distribuído em 13 anos;

O ritmo médio de crescimento da área total de lavouras, se manteve praticamente inalterado entre o período anterior e posterior a 1998, ano em que a TI foi formalmente demarcada: cresceu de 3,5 vezes nos primeiros 6 anos e de mais 3,5 vezes nos 7 anos seguintes;

O processo de expansão das lavouras pode ser caracterizado como ocupação de má fé, pelo menos por metade da área total ocupada até 2005, e possivelmente mais que isso, não cabendo nestes casos indenização de benfeitorias aos ocupantes a serem removidos da Terra Indígena;

Os principais danos ambientais decorrentes das atividades de lavouras de arroz detectados pela nossa análise são: eliminação da vegetação nativa (perda local de biodiversidade) e mudanças na estrutura dos recursos hídricos (lagos naturais, igarapés e rios).”

Assim, as Comunidades Indígenas dos Povos Indígenas da Raposa Serra do Sol-RR, na presente Ação Popular trazem a este Supremo Tribunal Federal suas preocupações e afirmam que:

a. As ações judiciais em tramite no STF devem garantir os direitos originários, a posse permanente e usufruto exclusivo aos povos indígenas da TI Raposa Serra do Sol ou tal como manda a CONSTITUIÇÃO;
b. A Portaria 534/05 –MJ e o Decreto Presidencial de 15/04/2005 cumpre com o dever constitucional da União Federal em garantir a sobrevivência física e cultural indígenas;
c. A TI Raposa Serra do Sol é de usufruto exclusivo indígena, sendo fundamental que as terras exploradas e ocupadas por não índios sejam reintegres às comunidades indígenas.

Diante do Exposto as Comunidades Indígenas vêm requer:

• O ingresso como litisconsortes passivo necessário, caso Vossa Excelência não entenda dessa forma, desde já requer o ingresso como Assistente litisconsorcial da RÉ, por haver o interesse jurídico no resultado da Ação Popular;

• Que a Ação Popular seja julgada improcedente para confirmar a legalidade da Portaria 534/2005 e do Decreto de Homologação 15/04/2005.

Nestes Termos,

Aguarda deferimento.

Boa Vista-RR, 13 de maio de 2008.

Joenia Batista de Carvalho
OAB/RR nº 253

Ana Paula Souto Maior
OAB/RR nº 060-B

DOCUMENTOS ANEXADOS

1. Procuração Ad Judicia da Comunidade Indígena Barro
2. Procuração Ad Judicia da Comunidade Indígena Jacarezinho
3. Procuração Ad Judicia da Comunidade Indígena Jawari
4. Procuração Ad Judicia da Comunidade Indígena Tamanduá
5. Procuração Ad Judicia da Comunidade Indígena Maturuca
6. Procuração Ad Judicia da Comunidade Indígena Manalai
7. Documentos das Comunidades Indígenas
8. Documentos das Comunidades Indígenas
9. Documentos das Comunidades Indígenas
10. Documentos das Comunidades Indígenas
11. mapa da TI RSS
12. relação das escolas indígenas na rede publica
13. relação dos alunos indígenas na UFRR – Insikiran
14. termos de pactuação do Convenio CIR e Funasa
15. relação dos Agentes Indígenas de Saúde formados
16. Relatório para o MDA e dados da sustentabilidade dos povos indígenas
17. convocação da Funai aos ocupantes não índios da RSS
18. Relatório do Antropólogo do MPF
19. Laudo Antropológico Prof. Dr. Erwin Frank na Comissão Interdisciplinar
20. Relatório INPA-CIR sobre avanços da monocultura de arroz na RSS

21. Recortes de Jornais
22. Termo de Depoimentos na Policia Federal
23. Termo de Depoimentos na Policia Federal
24. Termo de Depoimentos na Policia Federal
25. Termo de Depoimentos na Policia Federal
26. Termo de Depoimentos na Policia Federal
27. Termo de Depoimentos na Policia Federal
28. Termo de Depoimentos na Policia Federal
29. Termo de Depoimentos na Policia Federal
30. fotos dos indígenas baleados
31. fotos queimadas das pontes
32. recortes de jornais sobre a violência
33. cartas-denuncias das comunidades indígenas
34. cartas-denuncias das comunidades indígenas
35. cartas-denuncias das comunidades indígenas
36. vídeo – homens armados atirando contra indígenas
37. relatório de violência CIR
38. recortes de Jornais sobre a multa a arrozeiros por crimes ambientais
39. multa do Ibama caracterizando crimes ao PC
40. Laudo ambiental sobre as lavoras;
41. Pareceres da ANA sobre o uso da água.
42. Relatório Prof. Doutor em Antropologia Carlos Cirino
43. Depoimento no MPF sobre crimes ambientais na RSS
44. Imagem satélite sobre os avanços das plantações de arroz

Nota técnica sobre áreas protegidas em Roraima

kat — Wed, 11 Jun 2008 14:25:25 +0000

Autor:

Instituto Socioambiental (ISA)

Data de publicação:

06/05/2008

Nota técnica sobre áreas protegidas em Roraima

Instituto Socioambiental

Para subsidiar a análise das ações judiciais ora em curso no Supremo Tribunal Federal - STF, que questionam a homologação do processo administrativo de demarcação da Terra Indígena (TI) Raposa Serra do Sol, no Estado de Roraima, o Instituto Socioambiental (ISA) 1 elaborou a presente nota técnica para, com dados objetivos, esclarecer a atual situação das terras indígenas e unidades de conservação naquela unidade da federação. Esperamos com isso contribuir para o esclarecimento de algumas questões de suma importância mas que vêm sendo apresentadas ao Judiciário e à sociedade em geral de forma deturpada.

.1.Dados demográficos e territoriais de Roraima (RR):

Extensão total de RR	22.411.800 ha ²
Extensão total das áreas afetadas como Terras Indígenas em RR (identificadas, declaradas e homologadas, incluindo a área referente à Raposa/Serra do Sol)	10.311.679 ha
Participação das TIs (incluindo a área referente à Raposa/ Serra do Sol) na área total do Estado de RR	46,01%
Participação da TI Raposa/Serra do Sol na área total de RR	7,8%
Extensão total de áreas em RR não afetadas como Terras Indígenas	12.100.121 ha ⁴
Extensão total das áreas afetadas como Unidades de Conservação (UCs) em RR	4.320.748 ha ⁵
Participação das UCs na área total do Estado de RR	19,28 %⁶
Extensão total de UCs, descontando as sobreposições com Terras Indígenas	1.440.240 ha ⁶
Participação das UCs na área total do Estado de RR, descontando as sobreposições com Terras Indígenas	6,43 %
Extensão total das áreas protegidas federais em RR, (TIs + total de UCs fora de TI)	11.804.259 ha
Participação das áreas protegidas (UCs+ TIs) na área total do Estado de RR	52,44%
Extensão de RR, fora de áreas protegidas	10.859.880 ha
População total de Roraima	394.193 (IBGE - 2007)
População rural de Roraima	77.381 (IBGE - 2000)
População de Roraima fora de Boa Vista (incluindo populações de núcleos urbanos)	144.340 (IBGE- 2007)
População indígena aldeada em RR	46.309 (FUNASA, 2008)

¹ O Instituto Socioambiental (ISA) é uma associação civil de direito privado, sem fins lucrativos, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), desde 21 de setembro de 2001. Fundado em 1994, para propor soluções de maneira integrada a questões sociais e ambientais, o ISA tem como objetivo principal defender bens e direitos sociais, coletivos e difusos relativos ao meio ambiente, ao patrimônio cultural, aos direitos humanos e dos povos. Conheça mais sobre o ISA: www.socioambiental.org

²IBGE

³SIG/ISA, normalizado para área oficial do Estado

⁴SIG/ISA, normalizado para área oficial do Estado

⁵SIG/ISA, normalizado para área oficial do Estado. Esse cálculo já considera: a) a área da Flona de Roraima sobreposta à TI Yanomami e b) a área do Parque Nacional Monte Roraima, totalmente incidente sobre a TI Raposa Serra do Sol

⁶Incluindo as sobreposições mencionadas

⁷SIG/ISA, normalizado para área oficial do Estado

Observações:

1. A extensão das terras indígenas (TIs) em Roraima — de 10.311.679 hectares ou 46,1% da extensão total do estado — já inclui a extensão integral daquelas TIs com homologações ainda pendentes, de modo que a conclusão dos respectivos processos demarcatórios não implicará acréscimos aos dados apresentados.

2. Não há dados consolidados sobre a população rural do Estado em 2007. No entanto, numa estimativa conservadora, que desconsidera o aumento da taxa de urbanização verificada nos últimos censos (de 64,72% em 1991 para 76,15% em 2000), se aplicada à população rural contabilizada em 2000 a taxa de crescimento demográfico geral do estado entre esse período e 2007 (21,6%), ela chegaria em 2007, no máximo, a 94.095 pessoas.

3. Considerando os números anteriormente apresentados, verifica-se que a população indígena aldeada (excluída aquela residente em áreas urbanas) corresponde a 49,2% do total da população rural de Roraima. Portanto, não é nenhum absurdo, sobretudo considerando suas formas peculiares de ocupação do território, hoje protegidas pela Constituição Federal, que os povos indígenas tenham reconhecidos os 46,01% do território do estado como TIs. Não há nenhuma desproporção nessa relação, como equivocadamente vem sendo reproduzido ao grande público.

4. Se há conflitos fundiários em Roraima e se sua economia agrícola ainda é incipiente, isso não decorre do reconhecimento de terras indígenas ou da criação de unidades de conservação. Subtraídas da sua extensão total todas as TIs e UCs, o Estado de Roraima ainda dispõe de 10,859 milhões de hectares para atender às necessidades das 348 mil pessoas que vivem fora das terras indígenas. Comparativamente, o estado de Pernambuco, com extensão total de 9,8 milhões de hectares (incluídas suas TIs e UCs), abriga cerca de 8 milhões de habitantes, o que equivale a 21 vezes a população de Roraima.

5. As terras indígenas, embora sejam de propriedade da União e de usufruto exclusivo das populações indígenas, continuam a pertencer ao território estadual, e seus habitantes são cidadãos roraimenses e brasileiros tanto quanto os demais habitantes de outras áreas, pois votam, pagam impostos e servem ao Exército. Essas terras produzem riquezas que hoje garantem a sobrevivência física e cultural de mais de 12 povos indígenas (há ainda povos indígenas sem contato oficial em algumas regiões) que, como dito, correspondem a quase metade da população rural do Estado, além de garantir serviços ambientais que sequer foram adequadamente mensurados. Elas, portanto, cumprem com sua função constitucionalmente determinada (art.231 da CF). Alegar que elas impediriam o “desenvolvimento” do estado ou do país significa aceitar que o bem-estar dos povos indígenas não interessaria ao governo estadual ou federal, o que evidentemente é uma afronta aos princípios elementares do Estado Democrático de Direito brasileiro.

TI Raposa/Serra do Sol: fundamentos históricos

kat — Wed, 11 Jun 2008 14:31:59 +0000

Autor:

Nádia Farage e Paulo Santilli

TI Raposa/Serra do Sol: fundamentos históricos

Nádia Farage
Depto de Antropologia
IFCH – UNICAMP

Paulo Santilli
Depto de Ciências Sociais
FCL - UNESP

A terra indígena Raposa/Serra do Sol, demarcada com área de 1.747.464 hectares, homologada e registrada no Serviço de Patrimônio da União constitui, conforme reza o artigo 231 da Constituição Federal, o reconhecimento do Estado brasileiro aos direitos territoriais históricos dos povos indÌgenas que ali habitam, bem como seu direito ao futuro, visto serem as terras necessárias à sua reprodução física e social.

No que segue, tratamos da presença histórica dos Macuxi, Ingarikó, Patamona, Taurepáng e Wapishana nos campos e serras de Roraima, amplamente atestada pela documentação colonial, desde as primeiras incursões portuguesas no século XVIII.

Os aldeamentos indígenas

O vale do rio Branco foi objeto de um processo peculiar de ocupação colonial na segunda metade do século XVIII, em virtude de sua condição de fronteira portuguesa com as possessões da Espanha e dos Paises Baixos na Guiana.

Área marginal no quadro da economia amazônica – esta, por sua vez, também periférica em relação às demais regiões de colonização portuguesa na América –, o rio Branco, ao lado do alto rio Negro, foi uma das últimas áreas a serem alcançadas pelo avanço da colonização portuguesa na Amazônia. Tal ocupação tardia deveu-se basicamente ao fato de que a área não oferecia nenhum produto de exploração fácil e rentável para o mercado colonial. O baixo rio Branco foi, com efeito, objeto de exploração extrativista no período colonial, ali obtendo-se o cacau, item importante das exportações da Amazônia, e , em menor grau, a baunilha e outros produtos de extração. Muito mais tarde, em fins do século XIX e início do século XX, nesta área viria a ocorrer a exploração da balata. Porém, o baixo rio Branco certamente conforma área bastante diferenciada dos campos e serras no extremo norte do que é o estado de Roraima. Nesta última área em particular, os cronistas setecentistas inventariaram a ocorrência de produtos comerciáveis no contexto da economia colonial amazônica, como a baunilha, madeiras ou resinas, mas tal extração pôde ser adiada em favor da exploração de outras áreas de mais fácil acesso na Amazônia.

O apresamento clandestino de escravos índios atingiu a região do rio Branco no início do século XVIII e, de forma oficial, a partir dos anos trinta daquele século. É, entretanto, sob a égide do Tratado de Madrid, que dispunha sobre a demarcação das fronteiras coloniais luso-espanholas, que a ocupação do vale do rio Branco viria a se tornar um imperativo de ordem político-estratégica (Farage, 1991: 55ss).

Nesse sentido, a ocupação do rio Branco constitui caso limite da colonização do Estado do Maranhão e Grão-Pará que, à época colonial, compreendia a Amazônia portuguesa: por todo o vale amazônico, o domínio territorial português se fez valer por meio de aldeamentos indígenas. Isto porque, excetuandoo-se a fronteira com a Guiana Francesa, estabelecida pelo Tratado de Utrecht em 1713, os limites do noroeste amazônico permaneceram, por largo tempo, intencionalmente indefinidos, pois Portugal não possuía título para reclamá-los; só a ocupação de fato, pelo povoamento, poderia estabelecer tais limites. O Tratado de Madrid, em 1750 - primeira tentativa, desde Tordesilhas, de delimitação das fronteiras coloniais luso-espanholas -, guiava-se, exatamente, pelo princípio da posse de fato, estabelecendo que cada parte deteria os territórios até então ocupados e povoados. Assim, durante o ministério pombalino, a tônica foi a de povoar “todas as terras possíveis”, contando com a população indígena como base de uma sociedade colonial. Joaquim Nabuco (1941) argumentou, com muita agudeza, que, antes mesmo da consolidação pombalina, a Coroa portuguesa via na população indígena o nexo estratégico para seu domínio efetivo da Amazônia. Com efeito, repetidas cartas régias recomendavam o bom tratamento dos índios como interesse de Estado: um claro exemplo disso é a Carta Régia de 13 de julho de 1710, em que o Rei ordenava ao governador que coibisse os abusos praticados pelos colonos contra os índios, para que estes últimos não fugissem, “com que perdem a Religião, e Eu os vassalos, e habitadores de minhas terras”. Ainda mais exemplar é o Parecer do Conselho Ultramarino de 20.12.1695, que afirmava que "os Gentios erão as Muralhas dos Certoens", expressão que Nabuco, muito acertadamente, considerou a suma da legislação indigenista portuguesa durante três séculos (Farage, 1991: 41-42).

A iniciativa oficial concede, assim, a feição característica da ocupação portuguesa no rio Branco: a colonização não se pautou pelo estabelecimento de colonos civis, mas, ao contrário, o início de uma ocupação efetiva da região na década de 70 do século XVIII foi basicamente desempenhada pelo Estado, consistindo na construção de uma fortaleza, o Forte São Joaquim, e a formação de aldeamentos indígenas sob a jurisdição daquela guarnição militar. No quadro da orientação estratégica da ocupação portuguesa da bacia do rio Branco, aos povos indígenas da área foi atribuído um papel decisivo: deles se esperava que fornecessem a base do povoamento colonial, que, por sua vez, representaria uma garantia inconteste da soberania de Portugal sobre o território. Nas palavras do coronel Lobo D’Almada [(1787) 1861:679], um dos ideólogos da colonização do rio Branco, “uma das maiores vantagens que se pode tirar do rio Branco é povoal-o, e coloniar toda esta fronteira com a imensa gente que habita as montanhas do paiz” (Farage, 1991:128).

Os cronistas setecentistas registram alta diversidade étnica em todo o vale do rio Branco; no mapa 1, encontram-se plotadas as informações do naturalista Alexandre Rodrigues Ferreira e do coronel e, mais tarde, governador Manuel da Gama Lobo D’Almada, que forneceram descrição mais acurada, em virtude de haverem explorado a região nos anos oitenta do século XVIII. Cabe sublinhar que as informações de ambos são complementares, em particular quanto à localização dos Macuxi. Lobo D’Almada [(1787) 1861:674] os localizava na região serrana que se estendia do rio Rupununi em direção oeste, até o rio Surumu. Alexandre Rodrigues Ferreira complementava, ao listar as “Nações de Gentios do Tacutú”: “No Mahú Macuxis são os dominantes” (A.Rodrigues Ferreira, 1786, Diário do rio Branco, ms BN-RJ).

Entre os anos de 1777 e 1780 foram constituídos no rio Branco cinco aldeamentos, que somaram 1019 habitantes; entre 1784 e 1789, foram estabelecidos outros cinco aldeamentos seculares, que chegaram a contabilizar 1051 habitantes, atingindo os Wapishana, Paraviana, Sapará, Parauana e, em menor grau, os Macuxi e os Waycá (Ingarikó), habitantes das serras mais distantes. A localização aproximada dos aldeamentos e os deslocamentos populacionais que provocaram, em relação aos territórios indígenas, conforme se depreende da documentação, pode ser visualizada nos mapas 2 e 3.

Em 1780, ocorreu uma revolta generalizada da população indígena aldeada; os aldeamentos foram reorganizados em 1784 até nova revolta, em 1790. Após esta última revolta, quando os aldeamentos foram desmantelados e a população remanescente ou capturada foi dispersa por aldeamentos em diferentes pontos da Amazônia, o Estado não voltaria a investir politicamente no aldeamento de índios como forma de ocupação da área. O projeto de estabelecer aldeamentos indígenas e guarnições militares, como forma de preservação territorial, continuou, porém, presente, ao menos retoricamente, durante o Império. Da experiência colonial, restaria na região uma forma incipiente de exploração econômica, representada pela pecuária, de que trataremos adiante.

Deve-se observar que, habitantes de uma fronteira, fruto de disputa colonial, os povos indígenas na região também foram afetados pelo processo colonizatório holandês da Guiana, no mesmo período em que a colonização portuguesa se instalava. Os holandeses atingiram a região através de uma rede extensa e multilateral de trocas de manufaturados por escravos índios, que envolvia povos indígenas desde o baixo rio Essequibo até o vale do rio Branco. A inserção dos holandeses nesta rede de trocas lhes valeu a aliança política dos índios, que, mais tarde, seria reivindicada pela Inglaterra como título de domínio territorial (Farage,1991: 85-119).

O litígio de fronteiras entre Brasil e Inglaterra teve início na década de trinta do século XIX, com a instalação da missão anglicana de Pirara, nos campos entre o rio de mesmo nome e o rio Rupununi, fronteira ainda indefinida entre a Guiana Inglesa e o Império do Brasil. O governo brasileiro viria a considerar que a missão se encontrava em seus domínios e, em 1839, enviaria à região um destacamento militar para desalojá-la, sob a acusação de haver “alienado” ao Brasil quinhentos índios Macuxi e de instruí-los na língua e na religião inglesas. Em contrapartida, os relatórios do viajante naturalista R.H.Schomburgk, a serviço da Royal Geographical Society, ao descrever cenas violentas de apresamento, por militares brasileiros, de índios Macuxi e Wapixana - que deveriam engrossar as fileiras governamentais na repressão à Cabanagem -, mobilizaram o governo e a opinião pública inglesa, já sensibilizada pelas campanhas anti-escravidão (N.Farage, 1991; P.Rivière, 1995).

Propunha R.H.Schomburgk que a linha divisória entre Inglaterra e o Império brasileiro seguisse a margem direita do rio Tacutu, de suas nascentes até a junção com o rio Surumu, prosseguindo deste ponto às nascentes do rio Cotingo. A Inglaterra encampou a linha Schomburgk, dando curso ao lítigio com o Brasil. Em 1842, um acordo provisório entre os dois países veio a neutralizar o território disputado. A pendência só seria solucionada em 1904, por arbitragem submetida ao rei da Itália, resultando na linha fronteiriça que, ainda hoje, separa o estado de Roraima, Brasil e a República da Guiana.

Vê-se, assim, que, atualizando as linhas da disputa colonial setecentista, o estabelecimento da fronteira trazia, novamente, à cena o peso político-estratégico dos povos indígenas, seus habitantes. Com efeito, os povos indígenas constituíram elemento pivotal na argumentação das partes litigantes, ambas alegando as relações historicamente estabelecidas com os povos indígenas na área, em defesa de suas pretensões territoriais. A linha Schomburgk não vigorou e o Brasil manteve a maior parte do território disputado, que corresponde, em larga medida, à área atual da TI Raposa/Serra do Sol (vide mapa 5).

Mapa 1 (Farage, 1991): Mapa 1 (Farage, 1991)

As fazendas nacionais

Como apontado pelos estudos de sub-sistemas econômicos baseados na pecuária (P.Rivière, 1972), esta foi tradicionalmente uma atividade de regiões economicamente marginais, com dificuldade de acesso a mercados, pois possibilitava o suprimento interno e, assim sendo, a relativa independência de que necessitam regiões isoladas. Esta linha explicativa bem se aplica ao início da pecuária em Roraima em fins do século XVIII: além de uma extração de lucratividade duvidosa, eram os campos que imediatamente se ofereciam à vista, e para eles os cronistas voltar-se-iam com insistência, realçando sua potencialidade para a criação de gado [M.G.Lobo D´Almada (1787) 1865:663; F.X.Ribeiro de Sampaio (1777) 1872:269-272, in Farage, 1986].

A pecuária não foi ainda uma atividade empreendida por colonos civis. Ao contrário, sua implementação foi uma iniciativa oficial, visando justamente integrar a região do rio Branco ao mercado interno colonial. Tal iniciativa partiu do Governo da Capitania de São José do Rio Negro durante a administração de Manuel da Gama Lobo D´Almada, que ali introduziu as primeira cabeças de gado em 1787.

Configurou-se, assim, àquela altura, outro aspecto importante, mas pouco explorado pela historiografia desta região: fazendas com imensa extensão de terras, cuja propriedade era do Estado. Tal tipo de propriedade certamente não configura uma peculiaridade única de Roraima, tendo também ocorrido em outros pontos da colônia. No entanto, sua singularidade reside no fato de que, em Roraima, tratava-se de terras indígenas que, em parte, foram assim reconhecidas posteriormente.

* NOTA DE RODAPÉ

As fazendas régias, ou, como foram conhecidas posteriormente, as fazendas nacionais do rio Branco1, não foram medidas ou demarcadas durante todo o século XIX. Havia, no entanto, o reconhecimento tácito de sua existência e, é essencial notar, a propriedade do Estado sobre tais terras jamais foi contestada2.
Na segunda metade do século XIX, no quadro da disputa de fronteiras com a Inglaterra, o Estado brasileiro veio a se interessar em descrever os limites das fazendas e determinar-lhes a origem. Frise-se que as descrições dos limites, em especial da fazenda São Marcos, variaram em função de tomarem ou não em conta o território neutro.

Um ofício do Procurador Fiscal da Tesouraria da Fazenda ao Presidente da Província do Amazonas, de 1856 assim os descrevia:

“[...] Fazenda São Bento – Confina: Ao Norte, com o Rio Branco; ao Sul, com o Cánamê e em parte se estende para o territorio Venezuelano, que nunca foi explorado.
Fazenda São Marcos – Confina: Ao Norte, com o terreno neutro, que termina na Cordilheira do Paracaúna (sic) e que tem sido pouco explorado; ao Sul, com o Rio Branco e o Tacutú, sendo o ponto de confluencia destes dois rios; a Este, como Tacutú e o Surumú; e ao Oeste, com o Rio Branco e o Parimé.
Fazenda São José – Confina: Ao Norte, com o Tacutú, em parte, e em parte com o Repumini (sic); ao Sul, em parte com o Igarapé do Surrão, que a divide da fazenda São Pedro, do Capitão Bento Ferreira Marques Brazil, e em parte com terras devolutas que este chama de suas; a Este, com a Província do Pará; e ao Oeste, com o Rio Branco. [...]” (Procurador Fiscal da Thesouraria da Fazenda ao Presidente da Província do Amazonas, of. No. 3, de 23/01/1866, apud Luiz de França e Sá, 1902, ms. IHGB, in Farage, 1986).

Já em 1865, o Major Gabriel Antonio Ribeiro Guimarães informava ao Presidente da Província do Amazonas os limites das três fazendas, sem mencionar o território neutro, o que, vale insistir, estendia os limites das fazendas São Marcos e São José sobre a área em litígio:

“[...] A extensão dos campos e terrenos que constituem as Fazendas da Nação é, pouco mais ou menos, de 30 leguas, a contar da foz do Igarapé Mucajahy, que sabe pouco acima das caxoeiras do Rio Branco correndo, ao Norte, até a cordilheira Paracaima (sic), que limita o (então) Imperio com Demerára; os quaes ficam entre a linha que, pelo Oeste, divide o Brazil com Venezuéla e que, a Este, separa esta Província da do Pará; a qual córre da montanha Parintins, pela foz do Nhamundá, e vae encontrar as possessões de Suriname.
Que fica assim demonstrado que os campos occupados pelas ditas Fazendas limitam-se, no interior, tanto nesta Provincia como na do Pará; e no exterior, com Venezuéla, Demerára e Suriname [...]” (Major Gabriel Antonio Ribeiro Guimarães ao Presidente da Província do Amazonas, 31/10/1865, apud Luiz de França e Sá, ms. IHGB, in Farage, 1986).

Em 1874, informava o próprio Administrador das Fazendas:

“[...] A Fazenda de São Marcos está situada á margem esquerda do Rio Branco e á direita do Tacutú; limita-se: Ao Sul, com a confluência do Tacutú com o Rio Branco; ao Norte, com a cordilheira Paçaraima (sic) e terreno neutro; a Este, com o Tucutú (sic) e Surumú; e ao Oeste, com o Rio Branco e o Parimé; comprehendidas as serras Xiriry, Urubú, Taramé, Marnay, Turumú e muitas outrs. Sua extensão é calculada em mais de sessenta leguas quadradas.
A Fazenda de S.Bento está situada á margem direita do Rio Branco e fronteira á foz do Tacutú; limita-se: Ao Norte e a Este, com o Rio Branco; ao Sul e ao Oeste com a confluencia do Igarapé Canamé e linha que vem da antiga missão de Porto Alegre ao mesmo Canamé, abrangendo as serras Canamé, Veado, Murupú, Truerú e outras. Sua extensão é calculada em quarenta leguas mais ou menos [...]” (Administrador Antonio de Jesus Passos à Thesouraria da Fazenda, 29/08/1874, apud Luiz de França e Sá, 1902, ms. IHGB, in Farage, 1986).

* NOTA DE RODAPÉ

E em 1875, outro funcionário governamental assim resumia:

“[...] Estas Fazendas estão situadas a 990 mil metros em linha reta de Manáos, e a sua extensão é, pouco mais ou menos, de 198 mil metros, a contar da fóz do Igarapé Macajahy, pouco acima das cachoeiras do Rio Branco, correndo ao Norte até a cordilheira Paracaima, que limita o Imperio com Demerára; as quaes ficam entre a linha que, pelo Oeste, divide o Brazil com Venezuéla, e a que, a Este, separa a Provincia do Amazonas da do Pará, correndo da montanha Parintins, pela fóz do Nhamundá, e indo encontrar as possessões do Surinam. Estas Fazendas nunca fôram medidas nem demarcadas [...](B.da Silva, 1º Escripturario da Sub-Directoria das Rendas, 21/05/1875, apud Luiz de França e Sá, 1902, ms.IHGB, in Farage, 1986).

O Governo Imperial veio a se manifestar em 1878, quando o Ministério da Fazenda, embora reconhecendo que não havia ainda providências quanto à medição e demarcação das fazendas nacionais, anunciava seus limites oficiais:

“S.Bento – Ao Norte confina com o Rio Branco. Ao Sul, com o Canamé; a Léste, com o Rio Branco; a Oeste, com o Canamé, em parte, e em parte se estende para o território da Republica da Venezuela, lado este ainda não explorado. Sua extensão é de 40 legoas.
S.Marcos – Ao Norte confina com o terreno neutro que termina na cordilheira do Paracaima, lado pouco explorado; ao Sul, com o Rio Branco e Tacatú, sendo ahi confluencia destes dous rios; a Léste, com o Tacatú e Surumú; a Oeste, com o Rio Branco e Paremé. Tem 60 legoas quadradas aproximadamente de extensão.
S.José – Ao Norte confina com o Tacatú, em parte e em parte com o Repumuni, lado este ainda pouco explorado; ao Sul com o Igarapé do Surrão, em parte, que a divide da fazendo S.Pedro de dominio particular e em parte com terras devolutas; a Léste com a Provincia do Pará, lado por onde é inteiramente desconhecido; a Oeste com o Rio Branco.” (Ministro Gaspar Siveira Martins, Relatório do Ministério da Fazenda, 1878:88).

O relatório do Ministério da Fazenda de 1878 informava ainda que a fazenda São José havia sido anexada à São Marcos em 1841. Verifica-se, portanto, que até o final do século XIX o Estado era proprietário da imensa maioria das terras da região: tendo por centro de irradiação o Forte São Joaquim, as fazendas nacionais se estendiam pelo território compreendido entre o médio e alto rio Branco.

Datam, no entanto, das duas últimas décadas do século XIX as primeiras referências ao estabelecimento significativo de civis na área, que viria a afetar profundamente a situação das terras de propriedade do Estado na região.

Segundo o viajante francês H.Coudreau (1887, II:406ss.), um rápido crescimento das fazendas particulares de gado nos campos do rio Branco teria ocorrido após a década de 70 do século XIX, quando o número de colonos e a quantidade de gado teria triplicado. Calculava o cronista, ao final da década de 80, 32 fazendas na região de campos, concentradas à margem direita do rio Branco e no rio Uraricoera; apenas quatro delas estariam localizadas na área do rio Tacutu e margem esquerda do rio Branco. Dois anos depois, outro observador, Ermano Stradelli [(1889) 1991:31] corrigiria esta cifra para 80 fazendas, em mãos de 32 proprietários. Eram pequenas, e nenhuma chegava a ter 2.000 cabeças de gado.

O esbulho das terras das fazendas nacionais viria se iniciar, formalmente, na década de 80 do século XIX, com o arrendamento das fazendas a poderosos empresários amazonenses - em um primeiro momento, Sebastião José Diniz e, posteriormente, a firma J.G.de Araújo Ltda, com sede em Manaus -; favoreceu-o, pouco depois, o advento da República. São conhecidas as repercussões do início do período republicano na política fundiária nacional, basicamente provocadas por uma interpretação distorcida do artigo 64 da Constituição de 1891, que delegava jurisdição sobre as terras devolutas aos governos estaduais, mais sensíveis às pressões locais. Além disso, o decreto n. 7 de 20 de novembro de 1889 dava competência aos Estados para regular transitoriamente a administração dos bens do Estado e autorizar a venda dos que não conviesse conservar. Ficavam reservadas, porém, as fronteiras e outras áreas para fins militares.

O Governo do Estado do Amazonas, em 1900, abriu concorrência para a venda das fazendas nacionais. Frise-se, entretanto, que tal venda foi impedida em nome do interesse de Estado: consultado acerca das negociações em curso, o Ministério da Guerra manifestou-se totalmente contrário a elas, declarando não haver a necessidade de transferência de domínio de tais fazendas e, ainda, que pretendia utilizá-las para fins militares. O veto formalizou-se pouco depois (Ministério da Guerra, 22/01/1903 apud Sebastião José Diniz, 1903, ms IHGB, in Farage, 1986).

Em 1912 o Ministério da Fazenda legou as fazendas nacionais no rio Branco ao Ministério da Agricultura, que as consignou à Superintendência da Defesa da Borracha. Em 1915, as fazendas nacionais já estavam sob a administração do Serviço de Proteção aos Índios.

Mapa 4. Fazendas nacionais e posses no rio Branco (E.Stradelli, 1902): Mapa 4. Fazendas nacionais e posses no rio Branco (E.Stradelli, 1902)

A despeito disso, o governo do estado do Amazonas, nas três primeiras décadas da República, veio a expedir, sistematicamente, títulos de registro de terras, que incidiam sobre as fazendas nacionais no Branco. O Serviço de Proteção aos Índios, após sua instalação na região, a todos contraditou, sustentando os limites das três fazendas nacionais como patrimônio da União. Seus protestos, registrados no Diário Oficial do estado, bem como nos relatórios administrativos do período, não surtiram efeito (Farage, 1986).

As fazendas particulares proliferaram às expensas do patrimônio nacional: além das terras, o roubo de gado pertencente ao Estado constituiu prática corriqueira entre os posseiros, formando e engrossando rebanhos particulares em detrimento do estatal. Na primeira década do século XX, o etnólogo T.Koch-Grünberg (1989,I:35) faria menção ao assentamento de “numerosos boiadeirs particulares” no perímetro das fazendas nacionais:

“(...) nestes gigantescos domínios estatais se têm assentado nos últimos decênios numerosos boiadeiros particulares que tomaram posse da terra sem ter direito a ela e que marcaram com suas próprias marcas o gado selvagem que encontraram (...)” (T.Koch-Grünberg, 1979,I:35)

O exame das requisições de registro de terras no estado do Amazonas entre 1893 e 1900 (mss ITERAM), por força do Decreto Estadual de 16/03/1892, indica que a quase totalidade das posses existentes no vale do rio Branco incidia sobre a área dos rios Uraricoera, Amajari e margem direita do rio Branco. No mesmo período, apenas nove posses foram registradas no rio Tacutu e dez na margem esquerda do rio Branco. Tais registros constituem um bom parâmetro para se avaliar o avanço da ocupação das terras em Roraima no início do século XX: deve-se notar que a ocupação da margem esquerda do rio Branco e do rio Tacutu era quase inexistente, mesmo se comparada àquela estabelecida na margem direita do rio Branco e no rio Uraricoera.

Neste quadro, é precisa a avaliação de T.Koch-Grünberg (1979,I:35), de que, naquela primeira década do século, as fazendas São Bento e São José estavam praticamente perdidas ao patrimônio do Estado, tal o número de posses já instaladas em seus limites. Mas, note-se, relativamente intocados encontravam-se a fazenda São Marcos, sede do Serviço de Proteção aos Índios, e a área obtida na arbitragem de fronteiras com Inglaterra em 1904, cuja neutralização, ao que tudo indica, terá adiado a ocupação fundiária e, nesse sentido, protegido o território indígena do esbulho por particulares.

Mapa 5: Limites antigos da Fazenda São Marcos e o território neutro

É o que, ainda, se depreende do relato da Inspetoria Regional do Serviço de Proteção aos Índios em 1914: "Ora a inspectoria do Serviço de Proteção aos Índios ao estabelecer a sua acção nos territorios do rio Branco e seus affluentes, encontrou a maior parte da região acima, somente, exclusivamente, de facto sob a posse dos índios, ainda completamente selvagens uns, outros já em contacto freqüente com os civilizados, porem vivendo com seus usos, costumes e linguagem." (Memorandum enviado pelo ajudante da 1- Inspectoria do SPI, Augusto Zany, ao diretor, capito Alípio Bandeira - Manaus, 15 de janeiro de 1914, in Farage,1986).

Quadro análogo é projetado pelo registro produzido pelos missionários beneditinos, na primeira década do século XX, que fundaram uma missão, às margens do rio Surumu, o afluente da margem direita do rio Tacutu, e de lá saíam para longas viagens de desobriga pelas aldeias situadas na cordilheira (Anuário do Rio Branco:10-21, in Santilli, 1994).

Deve-se observar, por fim, que à diferença de outras regiões de economia pecuarista no país, como os campos do Paranapanema (Niemuendaju, 1954:83-8), o sul do Mato Grosso (Cardoso de Oliveira, 1976:56) ou o Piauí (Mott, 1979:68), onde a expansão da pecuária implicou na expulsão e no extermínio da população indígena, na área em pauta o traçado das fazendas se superpôs àquele dos territórios indígenas, mas, apesar do alto grau de violência que marca sua história no século XX, não obteve forçar sua retração.

Ao contrário, é notável a constância do território Macuxi, que abrangia, no início do século XX, praticamente a mesma área que lhe atribuíam os cronistas setecentistas (P.Santilli, 1994). Na primeira década do XX, já observava T.Koch-Grünberg (1982,III:20):

“Seu território principal se encontra como na época do seu primeiro contato com os europeus, desde fins do século XVIII, entre o Tacutu, seu afluente direito, o Mahu ou Ireng e o Rupununi, o grande afluente esquerdo do Alto Essequibo, no território fronteiriço entre Brasil eGuiana Inglesa, onde eles habitam principalmente a grande serra Canucu, coberta pela selva. Desde aí se estendem pelo oeste-noroeste até o Cotingo e mais adiante em povoações isoladas por ambas as margens do Surumu e pelo sul deste na savana ondulada na região do Alto Parimé-Maruá ao lado dos Wapixana. Pela margem direita do Baixo Uraricoera se encontram apenas poucos assentamentos dos Macuxi, que aqui como no Surumu já estão em parte mesclados com os Wapixana. O ponto mais avançado da tribo para oeste é o dos Macuxi de Maracá, separado do contingente principal a leste pelos Wapixana e sem conexão com ele (...)”

A confirmá-lo visualmente, temos o mapa do Conde Ermano Stradelli (1902), realizado em viagem de reconhecimento do alto rio Branco para o governo do estado do Amazonas:

Mapa 6: E.Stradelli, 1902

Em 1927, a Comissão de Inspeção de Fronteiras, instituída pelo Ministério da Guerra, percorreu, sob o comando do General Rondon, o curso dos rios Tacutu, Surumu, Cotingo e Mau (ou Ireng), tendo encontrado suas margens povoadas por aldeias Macuxi, Ingaricó, e, ao sul, Wapixana, com uma população estimada em pelo menos 2.000 indivíduos (1928:64-170, in Santilli,1994).

O mapa do etnólogo e lingüista E.Migliazza, datado de 1970 (in Santilli, 1994), indica os mesmos limites territoriais Macuxi; a distribuicão das aldeias plotadas por Migliazza é, ainda, índice importante de que, a despeito da ocupação de suas terras, as aldeias Macuxi mantiveram sua territorialidade ao longo do século XX, o que, finalmente, teve reconhecimento formal, por parte do Estado brasileiro, com a homologação da TI Raposa/Serra do Sol em 2005.

Mapa 7: (in Santilli, 1994)

Referências Bibliográficas

COUDREAU, H. 1887 La France Equinoxiale, 2 vols. Paris, Chalanell-Ainé.

FARAGE, N. 1986 Histórico das Fazendas Nacionais no rio Branco, ms inédito. São Paulo, CEDI.

FARAGE, N. 1991 As muralhas dos sertões: os povos indígenas no rio Branco e a colonização. Rio de Janeiro, Paz e Terra/ANPOCS.

KOCH-GRÜNBERG, T. 1979-1982 Del Roraima al Orinoco. Caracas, Ed.Banco Central de Venezuela.

RIVIÈRE, P. 1972 The forgotten frontier: ranchers of Northern Brazil. New York, Holt, Rinehart & Winston.

RIVIÈRE, P. 1995 Absent-minded imperialism: Britain and the expansion of Empire in nineteenth-century Brazil. London/New York, Tauris Academic Studies.

SANTILLI, P. 1994 As fronteiras da república: história e política entre os Macuxi no vale do rio Branco. São Paulo, NHII-USP/FAPESP.

STRADELLI, E. 1991 O rio Negro, o rio Branco, o Uaupés,1889, in T.Isenburg (org) Naturalistas Italianos no Brasil. SP,Ícone.