Experiências de regulamentação na América do Sul

 
Com o objetivo de detalhar o conteúdo específico dos dispositivos sobre consulta prévia incluídos em diferentes instrumentos internacionais e, principalmente, na Convenção 169 da OIT, nos artigos 6º, 7º e 15, vários países na América do Sul têm tentado definir o conteúdo e alcance concreto da consulta sobre medidas legislativas e administrativas, que afetam diretamente os povos indígenas e tribais. Alguns casos, aparentemente, têm tido mais sucesso que outros, mas todos se deparam com grandes dificuldades em sua definição e implementação.
 
A regulamentação do tema enfrenta vários desafios que vão desde o tipo de instrumento legal a ser adotado (decreto ou lei, e entre elas se ordinária ou qualificada), até os procedimentos de consulta para sua própria criação, os quais obviamente não têm como estar regulamentados nesse primeiro momento.
 
A edição do marco jurídico que internamente definirá o alcance e procedimento da aplicação do direito de consulta prévia é, claramente, o primeiro e mais importante arranjo político entre os povos e o Estado em relação ao tema.
 
Neste item, apresentamos uma breve introdução do conteúdo das principais leis vigentes, das leis revogadas pelo Judiciário e das que estão em processo de criação, que constituem o debate atual sobre a definição do marco regulatório deste direito na América do Sul.
 
Colômbia, Equador, Venezuela, Bolívia e Peru vêm tentando regulamentar a aplicação do direito de consulta prévia principalmente no que se refere à exploração de recursos naturais em terras indígenas. No entanto, com exceção da Colômbia, nenhum país têm tentado criar uma regulamentação integral sobre consulta relativa a medidas administrativas e legislativas que afetam os povos interessados.
 
A maioria das regulamentações pertinentes ao assunto somente faz referência às medidas administrativas decorrentes de processos de licenciamento ambiental para exploração de recursos naturais nas terras dos povos interessados.
 
Atualmente só na Bolívia, na Venezuela e no Peru as regulamentações estão plenamente em vigor,   enquanto que na Colômbia e no Equador, apesar de formalmente em vigor, as regulamentações sobre consulta prévia são inaplicáveis, por conta dos questionamentos que os povos indígenas e tribais fazem, evitando que os governos possam aplicá-las.
 
No caso da Colômbia, o movimento indígena não obteve a declaratória de nulidade do decreto em questão perante o Tribunal Contencioso Administrativo, mas conseguiu que a Corte Constitucional, em repetidas oportunidades, o declarasse contrário à Constituição Política de 1991. 
 
Já no Equador, o decreto continua em vigor  e o movimento indígena se nega a participar de qualquer processo de consulta, por considerar ilegítima a regulamentação criada em 2002, sem que as comunidades indígenas fossem consultadas. É diante de tal impasse que atualmente os povos indígenas do Equador questionam o decreto perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
 
A totalidade das experiências mencionadas discute os processos de consulta prévia relativos a medidas administrativas decorrentes da exploração de recursos naturais que afetam povos indígenas e tribais, especialmente com relação à exploração de hidrocarbonetos na Colômbia, Bolívia, Venezuela e Equador.
 
No Peru,  a regulamentação trata parcialmente da consulta prévia em processos de licitação ambiental, políticas públicas sobre Educação e sobreposição de áreas protegidas com territórios indígenas, mas não existe um corpo jurídico para regular integralmente a matéria.
 
Na Colômbia, a  Corte Constitucional declarou  a inconstitucionalidade do Código Florestal em janeiro de 2008, por falta de consulta prévia dentro do processo legislativo no Congresso Nacional, o que estimulou ao governo a promover rapidamente o debate com o movimento indígena e de afro-colombianos.
 
Independentemente das decisões legislativas ou administrativas a serem consultadas, a regulamentação sobre o processo de consulta prévia implica tomar decisões políticas sobre vários elementos que definirão o conteúdo e o alcance concreto deste direito em cada país.
 
Para ver uma análise comparada completa sobre as regulamentaçoes existentes na América do Sul, veja Consulta Prévia e Empreendimentos na América do Sul. No final do texto veja documento de jurisprudencia compilada sobre o tema na América Latina e o Caribe

AnexoTamanho
Aplicacion del C169 por tribunales en America Latina.pdf2.96 MB